El precedente contencioso administrativo.

CONTENIDO
PRESENTACIÓN
INTRODUCCIÓN 
1. Distinción tradicional entre sistemas de derecho civil y anglosajón
2. Necesidad de un estudio de derecho extranjero
2.1. El precedente en Inglaterra
2.2. El precedente en Estados Unidos 
2.3. El precedente en Francia 
2.4. El precedente en Alemania 
2.5. Conclusiones para el caso colombiano
3. Breve historia legislativa de Colombia 
3.1. La codificación federalista: negación de la fuerza vinculante de la jurisprudencia (1858-1886)
3.2. Los textos legales de la 'Regeneración' (1886-1892) 
3.3. De la 'doctrina legal' a la 'doctrina probable' (1892-1896)
3.4. La Constitución de 1991 y las 'reglas de corrección'
3.5. Los intentos del legislador por definir el valor de la jurisprudencia desde 1991 
3. Transformación del rol del juez contencioso administrativo en los años que precedieron la expedición del CPACA
4. Breve historia jurisprudencial anterior al CPACA (1991-2011)
5. Las sentencias de unificación jurisprudencial y su régimen
6. Las sentencias de unificación jurisprudencial tienen valor de 'precedente', y no constituyen mera 'jurisprudencia'
7. Situación jurídica poco satisfactoria, propósito y estructura de esta investigación
PARTE I
NECESIDAD, FUNDAMENTOS Y CONDICIONES DE UNA TEORÍA LOCAL DEL PRECEDENTE JUDICIAL
TÍTULO 1: NECESIDAD DE UNA TEORÍA LOCAL DEL PRECEDENTE JUDICIAL
CAPÍTULO 1: APROXIMACIONES SOBRE EL PAPEL DEL PRECEDENTE EN LA PRÁCTICA JUDICIAL DESDE LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
1. Separación entre interpretación y aplicación del derecho, donde el precedente desempeña una función análoga a la de un texto normativo en la producción de la decisión judicial
1.1. Decisión judicial como acto de individualización del derecho (Schmill y Cossio; Tamayo y Salmorán) 
1.2. Distinción entre justificación interna y externa de la decisión judicial (Wróblewski; Chiassoni)
1.3. Precedente como razón excluyente de segundo orden en el proceso de aplicación del derecho (Raz)
1.4. Modelo de reglas del precedente, donde el tribunal del precedente actúa como órgano legislativo y judicial (Alexander)
1.5. La decisión judicial debe ser amplia y basada en reglas (Iturralde, maximalismo, formalismo democrático)
2. Función distintiva del precedente, disímil a la de la regla, en la producción de la decisión judicial
2.1. Decisión caso a caso, centrada en la comparación de patrones fácticos (minimalismo)
2.2. La jurisprudencia como forma de 'concretar' o 'realizar' el derecho en función del caso individual (Müller, Hesse) 
2.3. Interpretación "orientada a los hechos", como uno de los presupuestos de la aplicación de las normas (Guastini) 
CAPÍTULO II: APROXIMACIONES SOBRE EL PAPEL DEL PRECEDENTE EN LA PRAcTICA JUDICIAL DESDE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 1. El realismo jurídico y la teoría escéptica de la interpretación
2. Entre realismo y formalismo: modelo positivista de discreción judicial (Hart)
3. El precedente vinculado a la operación básica de la ponderación (Bernal, Bustamante y Perrone)
4. El precedente vinculad; al principio de universalidad
4.1. Vertiente retórica: el precedente fundado en la aspiración de universalidad propia de la argumentación racional y el principio de inercia (nueva retórica de Perelman y Olbrechts-Tyteca)
4.2. Vertiente lógica: teoría de las transformaciones de la ley y dentro de la ley (Peczenik)
4.3. Entre lógica, retórica y filosofia: la 'argumentación jurídica' como un tipo de discurso práctico, entre cuyas condiciones limitadoras se encuentra el precedente (Gascón, Alexy, Aarnio y MacCormick)
TÍTULO III:  FUNDAMENTOS Y CONDICIONES DE UNA TEORÍA LOCAL DEL PRECEDENTE JUDICIAL
CAPÍTULO I: FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE UNA TEORÍA LOCAL DEL PRECEDENTE
1. Premisas conceptuales
1. 1. Concepto amplio de interpretación
1.2. Concepto estricto de precedente judicial 
1.3· Distinción entre la ratio aparente y la ratio verdadera, en términos de Chiassoni; esta última es la que debe descubrir el órgano decisor 
2. Premisas ideológicas 
2.1. Rechazo del positivismo legocéntrico del siglo XIX e incluso del 'positivismo suave de Hart'
2.2. En caso de competencia entre los principios de justicia e igualdad, por un lado, y de continuidad, certeza y predictibilidad del derecho, por el otro, prevalecerá el primer conjunto de principios
2·3· Razonar con precedentes es distinto de razonar con textos normativos (e. g., leyes, reglamentos)
2·4· Es posible la distinción de casos sin revocar o desconocer la fuerza vinculante del precedente
2·5· El precedente como "manifestación del principio kantiano de universalidad en el discurso jurídico para jueces y tribunales, ya que este principio ordena que una respuesta correcta es necesaria para casos similares"
3. Fundamentos de la teoría local del precedente que se propone: fusión entre los elementos del Esquema de la Analogía de Alexy y el razonamiento analógico de la teoría inglesa del stare decisis, haciendo énfasis en la universalización de los resultados y reservando la ponderación para casos límite 
3.1. Razones justificativas de las reglas como pauta de relevancia (Alexy)
3.2. La ratio decidendi está en lo que el tribunal decidió, y no en la fundamentación del juez: teoría inglesa del stare decisis, con inclinación hacia lo práctico y concreto y presunción contra principios amplios
3.3· La ponderación procede solo en casos límite
CAPÍTULO II: CONDICIONES PRÁCTICAS DE UNA TEORÍA LOCAL DEL PRECEDENTE 
1. Consecuencias prácticas del concepto estricto de precedente judicial
1.1. La ratio verdadera no se encuentra nunca en los fundamentos (ratonale) de la decisión con fuerza de precedente, sino en lo que el juez anterior hizo o decidió 
1.2. Las operaciones posibles con la regla de precedente son las siguientes: aplicarlo, extenderlo o distinguirlo
1.3· Poca o ninguna utilidad tiene aplicar las técnicas de interpretación textual a la ratio declarada o aparente de una sentencia de unificación, como. si se tratara de una disposición normativa similar a la ley 
2. Consecuencias prácticas del rechazo del positivismo legocéntrico del siglo XIX 
2.1 Se debe renunciar a cualquier intento de construir una "premisa mayor" a partir de la sentencia que constituye el precedente (C1) 
2.2 En tratándose del precedente judicial, es incorrecto pretender aplicar una "regla general" por la vía de la sub sunción, para obtener de ello una decisión para el caso por resolver (C2) 
3. Consecuencias prácticas del precedente como forma de razonamiento analógico 
3.1. "[C]ualquier aplicación del precedente judicial debe ir acompañada de una analogía entre los casos" 
3.2. La representación que hace Goodhart es solo el punto de partida
PARTE II 
TEORÍA LOCAL DEL PRECEDENTE JUDICIAL 
TÍTULO I: UN NUEVO CONCEPTO DE PRECEDENTE JUDICIAL 
CAPÍTULO I: PRINCIPALES APROXIMACIONES AL PRECEDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA 
1. Prohibición constitucional del precedente judicial (Tamayo, Yepes y Jaramillo)
2. Compatibilidad entre el uso contemporáneo de la jurisprudencia constitucional y el parámetro constitucional
2.1. Optimismo histórico y la tradición continental del precedente (Henao) 
2.2. Jurisprudencia "interpretativa" 
2.3. Reconfiguración de las fuentes del derecho (López, Quinche, Santofimio)
CAPÍTULO II: CONSECUENCIAS DEL CONCEPTO ESTRICTO DE PRECEDENTE JUDICIAL
1. Sentencias con fuerza de precedente en Colombia 
1.1. Sentencias con fuerza de precedente en la jurisdicción constitucional 
1.2. Sentencias con fuerza de precedente en la jurisdicción ordinaria 
1.3. Sentencias con fuerza de precedente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo
1.4. Sentencias con fuerza de precedente en la jurisdicción disciplinaria  2. Sujeción estricta de autoridades administrativas a las sentencias de unificación jurisprudencial y autoridad relativa para jueces.
2.1. Instrumentos jurídicos para garantizar el poder vinculante de las sentencias de unificación jurisprudencial frente a autoridades administrativas 
2.1.1. La "extensión de jurisprudencia" 
2.1.2. Procedencia excepcional del apartamiento administrativo (artículo 102 CPACA) y el proceso judicial para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros (artículo 269 CPACA)
2.2. Instrumentos jurídicos para garantizar el poder vinculante de las sentencias de unificación jurisprudencial para autoridades judiciales
2.2.1. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia
2.2.2. Procedencia excepcional del apartamiento jurisprudencial y el mecanismo de tutela Contra providencias judiciales que desconozcan las sentencias de unificación jurisprudencial 
2.2·3· Responsabilidad del Estado por error jurisdiccional
2·3· Instrumentos comunes para garantizar el poder vinculante de las sentencias de unificación jurisprudencial
2·3·1. Configuración del delito de prevaricato por acción por separarse de lo dictado en sentencias de unificación jurisprudencial 
2.3.2. La técnica de distinción (distinguishing) Como razón para no aplicar una sentencia de unificación jurisprudencial y como instrumento para garantizar su fuerza vinculante
TÍTULO II: ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA TEORÍA LOCAL DEL PRECEDENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO I: PREMISAS CONTEXTUA LES PARA EL CASO COLOMBIANO
Un nuevo y estricto concepto de "precedente" 
1.1. La regla judicial se obtiene a partir de una única sentencia
1.2. La generalidad no es una característica esencial de la regla judicial
1.3· La sentencia de unificación jurisprudencial solo tiene autoridad frente al caso resuelto y con los que compartan sus características esenciales o "materiales", dejando muchos asuntos sin decidir 
2. El precedente es uno solo, aunque puede tener varios usos y aplicaciones
2.1. El precedente contencioso administrativo del CPACA fue diseñado con el parámetro del precedente constitucional, cuyas principales categorías de análisis recogió 
2.2. Como el precedente constitucional, el precedente contencioso administrativo es un mecanismo para materializar el derecho de igualdad ante la ley e igualdad de trato de las autoridades (artículo 13 de la Constitución)
2·3· Por tanto, la teoría local del precedente contencioso administrativo debe materializar el derecho de igualdad ante la ley, considerando además los flujos jurídicos que dieron origen a la figura del precedente y los "usos del precedente" que motivaron la expedición del CPACA
3· Vanguardismo para lo contencioso administrativo
3·1. Antiformalismo y constitucionalismo
3.2. La teoría local permitirá a los jueces y autoridades administrativas determinar y aplicar de manera racional los precedentes contenidos en las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado
CAPÍTULO II: MÉTODO PARA DETERMINAR Y APLICAR EL PRECEDENTE CONTENIDO EN LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO
1. Descubrimiento de la "ratio verdadera" de una sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado
2. El quid del asunto radica en el análisis o test de relevancia de los hechos de uno y otro caso, que serán objeto de comparación
2.1 Para el test de relevancia resultan útiles las técnicas de interpretación metatextual de la ratio decidendi
2.2 Habrá que comparar los hechos relevantes de los casos -sin elevar su grado de "generalidad" o "abstracción"- a la luz de la razón jurídica, criterio jurídico o justificación del caso anterior. Estas razones "suelen tener el carácter de principios" (Alexy), pero no siempre lo tienen 
2·3 Una vez observada la similitud primafocie, el operador jurídico deberá centrar su atención en identificar las diferencias entre los casos C1 y C2 y calificar la "relevancia" de tales diferencias en atención a la justificación que subyace a la regla del precedente
2.4. La distinción (distinguishing), una práctica aplicable solo en un sistema en el que exista la obligación de seguir el precedente, consiste en descartar la ratio decidendi del pasado 2·5 Debe controlarse el resultado, so pena de que la decisión quede librada al azar o se torne meramente "particularista" 
3· Si no procede la distinción (es decir, si la sentencia de unificación jurisprudencial contiene un precedente aplicable al caso por resolver), el juez o funcionario administrativo vinculado por el precedente judicial deberá constatar que el resultado esté justificado 
4. Y, finalmente, habrá lugar a la ponderación de principios si la aplicación del resultado o consecuencia del caso precedente (Y,) al nuevo patrón fáctico (C2), pese a estar ordenado por la regla del precedente y estar justificado, da lugar a una colisión de principios 
CONCLUSIONES 
BIBLIOGRAFÍA