Actos de disposición del cuerpo humano
Tradición jurídica romanista y perspectivas contemporáneas
El presente libro constituye la culminación de un proyecto conjunto de investigación entre la Universidad Externado de Colombia y la Universitá di Pisa (Italia) y reúne los trabajos de profesores de ambas universidades a propósito de los problemas asociados a los actos de disposición del cuerpo humano y sus posibles soluciones. A pesar de la diversidad de las contribuciones, que dan cuenta de las tensiones y matices del estudio jurídico de los actos de disposición del cuerpo humano, el arco temático de la presente obra se apoya sobre dos pilares principales: la tradición jurídica romanista, por un lado, y por el otro, los problemas jurídicos derivados de los avances de las nuevas tecnologías. El derecho romano y la tradición romanista nos revelan problemas y soluciones sobre, por ejemplo, la relación médico-paciente en el ámbito de las denominadas decisiones sobre el final de la vida, la valoración económica del daño al cuerpo, o la comprensión actual del meretricio y los actos de disposición del cuerpo humano a cambio de precio. El uso de las nuevas tecnologías, las técnicas de reproducción humana asistida y los acuerdos de gestación por encargo nos interrogan, entre otras muchas cuestiones, sobre las relaciones entre el uso del cuerpo propio y el ajeno y el derecho a conformar responsablemente una familia y acerca del estatuto jurídico del embrión in vitro y los derechos que sobre él recaen. Se trata de temas complejos, de difícil aproximación, y de respuestas variopintas en la tradición jurídica, en la literatura académica y en los distintos ordenamientos jurídicos. Son además múltiples las preguntas recurrentes en los varios aportes individuales que conforman este libro. Así, por ejemplo, ¿cuál es el estatuto jurídico de las partes separadas del cuerpo humano?; ¿cuáles son los límites para su libre uso y disposición?; ¿el cuerpo humano es susceptible de valoración económica y de comercialización?: ¿qué límites existen para los actos de disposición del cuerpo con el fin de crear una nueva vida, o de terminar otra?
This book constitutes the culmination of a joint research project between the Externado University of Colombia and the University of Pisa (Italy) and brings together the works of professors from both universities regarding the problems associated with the acts of disposition of the human body and its possible solutions.
CONTENIDO
PRESENTACIÓN 13
CAPÍTULO I
La relación médico-paciente entre el derecho a los cuidados y la elección de morir: mínimas observaciones desde la perspectiva del derecho
romano y de la tradición romanista 15
Aldo Petrucci
I. El cuadro de referencia actual en el ordenamiento italiano y el rol de una reflexión en clave histórico-jurídica 17
II. La posición del médico y la elección del paciente de morir en caso de dolor físico en algunas fuentes literarias romanas 21
III. La posición del médico y la elección de morir del paciente en caso de dolor físico en las referencias de las fuentes jurídicas romanas 27
IV. El panorama ofrecido por el derecho romano 32
V. Breves consideraciones sobre las tendencias de la tradición jurídica sucesiva 34
VI. Conclusiones 39
Bibliografía 41
CAPÍTULO II
¿El cuerpo como mercancía? Fundamentos para una reflexión sobre el meretricio como disposición voluntaria del cuerpo humano a cambio de dinero: perspectiva histórica para una comprensión actual 45
José Félix Chamie Candur
I. Introducción: el meretricio o prostitución en su origen. La visión del jurista. Razón de la reflexión sobre el tema 48
II. Fundamentos antiguos de la cuestión. En particular sobre el derecho romano. Prioridad histórica del fenómeno de la prostitución: entre tolerancia y rechazo. La gazmoñería 55
A. Sexualidad y tiempos remotos. Prostitución y religión: prioridad histórica de la prostitución como manifestación religiosa. Hipótesis: el rechazo se acompasa con el énfasis del Dios masculino y de la progresiva discriminación de la mujer. Del "precio sacrificial" al "precio de la carne" 55
B. Elementos para una reflexión sobre el meretricio como explotación económica del propio cuerpo en el derecho romano. La moral sexual en el mundo romano. Posición de la meretriz 57
C. Confines del meretricio. Causas y características. Exposición pública del cuerpo como causa de inmoralidad, pero a su vez la permitida explotación económica del cuerpo mismo. Disponibilidad pública e indiferenciada. Pago de un pretium carnis 64
D. Similitud del objeto de la prestación entre meretriz y trabajador. La fórmula quae corpore quaestum facit para definir el meretricio 69
E. El meretricio como actividad permitida y gravada con tributos. La figura del leno. Consecuencias para el varón que se prostituye. Laberinto patriarcal 71
F. Alusión final. Las leges scantinia y iulia et papia. Ejemplo del laberinto patriarcal y de políticas públicas para el control de la conducta sexual 73
III. Reflexión diacrónica y conclusión. El laberinto patriarcal. una salida. 77
Bibliografía 81
CAPÍTULO III
La valoración económica del daño causado al cuerpo de un hombre
libre: algunas consideraciones a la luz del derecho romano 85
Alessandro Cassarino
I. Premisa 87
II. Las referencias de la jurisprudencia romana 94
III. El liberum corpus nullam recipit aestimattonem en Gayo 98
IV. La aplicabilidad de la ley Aquilia al hombre libre 101
V. Conclusiones 107
Bibliografía esencial 110
CAPÍTULO IV
Los quince años de la Ley 40 de 2004: reseña histórica e interrogantes
abiertos en la disciplina de la reproducción humana asistida 113
Federico Azzarri
I. Premisa 116
II. La Ley 40 de 2004, entre ideología y técnica legislativa 116
III. La ilegitimidad constitucional de las limitaciones iniciales a la producción ya la implantación de embriones 121
IV. El destino de los embriones crioconservados 123
V. La ilegitimidad constitucional de la prohibición de la fecundación heteróloga 128
VI. Los requisitos subjetivos para el acceso a la RHA 132
VII. El diagnóstico previo a la implantación y las parejas fértiles portadoras de enfermedades genéticas transmisibles 138
VIII. La donación de gametos: principios fundamentales 140
IX. Los requisitos de elección en la donación de gametos y la selección de los donantes 144
X. Donantes y beneficiarios de gametos. La perspectiva de las donaciones no anónimas a sujetos determinados 147
XI. Anonimato del donante de gametos y derecho del hijo a conocer sus propios orígenes 151
XII. Sigue. La eficiencia del derecho del nacido por medio de la fecundación heteróloga a conocer sus orígenes 154
Bibliografía 164
CAPÍTULO V
Disputas sobre "embriones" y abuso en el ejercicio del derecho
de revocatoria a su implantación: consideraciones para el derecho colombiano 171
Catalina Salgado Ramírez
Introducción: falta de legislación sobre la disputa de embriones en el derecho colombiano. Autonomía de las partes y formularios de Consentimiento Informado a las TRHA 173
I. Algunas soluciones a la disputa sobre embriones por parte de tribunales extranjeros 183
A. Panorama de las decisiones 184
B. Breves consideraciones críticas 189
ll. ¿Es posible un ejercicio abusivo del derecho de revocatoria del consentimiento a la implantación de los embriones en el derecho colombiano? 196
A. De si el ejercicio derecho a la revocatoria del consentimiento a la implantación, reconocido por el ordenamiento colombiano, admite una valoración de acuerdo con el principio de prohibición de abusar de los propios derechos 196
B. Aproximación a algunos criterios a disposición del juez para valorar los intereses de las partes en disputa y las consecuencias jurídicas de la implantación 208
III. Conclusiones 215
Bibliografía 215
CAPÍTULO VI
Subrogación de maternidad e interés del menor en Italia 223
Chiara Favilli
I. Premisa 226
II. La incidencia del interés del menor en la valoración de los acuerdos de subrogación de maternidad 230
III. El contraste entre el interés público a la verdad del status filiationes y el interés del menor a la conservación de la relación con el padre intencional 233
IV. Sigue. El caso del intercambio accidental de embriones destinados a la fecundación homóloga 234
V. Sigue. Las dudas de legitimidad constitucional de la norma que no permite la prevalencia del interés del menor sobre el defecto de veracidad 237
VI. La transcripción de los registros de nacimiento de menores nacidos en el exterior por subrogación de maternidad y el problema de compatibilidad con el orden público 242
VII. La falta de vínculos genéticos entre el neonato y los padres de intención 245
VIII. La coparentalidad en la pareja homosexual femenina 247
IX. La estabilización del vínculo con el padre intencional por medio de la adopción en casos particulares 254
X. Observaciones conclusivas 262
Bibliografía 266
CAPÍTULO VII
Los acuerdos de gestación por encargo desde la perspectiva del acto de disposición de la mujer sobre su propio cuerpo 273
Indira Díaz Lindao
Introducción 275
I. La objeción de la mercantilización o comercialización del cuerpo de la mujer gestante 281
Il. Los fundamentos constitucionales de la autonomía de la mujer para disponer de su cuerpo en los acuerdos de gestación por encargo 290
III. El límite del respeto y salvaguarda de la integridad física y sicológica de las mujeres gestantes 293
IV. El límite del respeto y la salvaguarda de la libertad de la mujer gestante: el riesgo de su explotación o aprovechamiento 295
V. El reproche a la mercantilización del menor 299
VI. La contradicción entre los acuerdos de gestación para otros y las reglas de atribución de la filiación materna 305
VII. Conclusiones 309
Bibliografía 311
CAPÍTULO VIII
Autonomía y paternalismo en la comercialización de muestras biológicas humanas con fines de investigación científica 315
I. Introducción 317
II. Autonomía y paternalismo 320
A. La autonomía como un instrumento para la autoría de la propia vida 320
B. Paternalismo duro 321
C. Paternalismo suave 323
D. Límites al paternalismo suave 326
III. Los límites del paternalismo: argumentos en contra de la comercialización de MBH 328
A. Coerción y explotación 331
B. Comodificación 333
C. Altruismo 336
IV. Autonomía y paternalismo en la comercialización de MBH 337
V. Conclusiones 340
Bibliografía 341
CAPÍTULO IX
Manifestación del consentimiento y donación de órganos en Colombia.
De las reglas del negocio a los valores constitucionales 345
Édgar Cortés
I. La presunción de donación y la intervención del grupo familiar 347
II. La presunción de donación desde el negocio jurídico y los valores que le son propios 355
Bibliografía 364
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