Análisis económico del derecho

contenido

¿Qué es y por qué el rechazo de los juristas al análisis 

económico del derecho? 15

Daniel Alejandro Monroy Cely

I. ¿Qué es el análisis económico del derecho? 

Tomarse las consecuencias en serio 28

Bibliografía 34

primera parte 

fundamentos del derecho económico 

y del análisis económico del derecho

capítulo primero

Derecho económico. ¿Qué es, cuándo y por qué? 39

Daniel Alejandro Monroy Cely y Mario Andrés Pinzón Camargo

I. Hacia una propuesta de definición del derecho económico 42

A. La ausencia de univocidad sobre qué es el “derecho económico” 44

B. Propuesta de definición de “derecho económico” 47

C. Las cinco características del derecho económico 50

D. Desarrollo del derecho económico: breve historia del papel 

del Estado, la regulación y la intervención 57

1. El Estado liberal (siglo XIX a principios del siglo XX) 58

2. El Estado de bienestar keynesiano (de la crisis del treinta 

a la crisis de los setenta) 59

3. El Estado regulador poskeynesiano (desde la crisis de los 

setenta hasta la crisis financiera del 2008) 61

4. La crisis del Estado regulador (desde la crisis de 2008 hasta la 

pandemia de 2020 y más allá) 67

II. El derecho económico en la “economía social de mercado”: 

una mirada y una implicación en el caso colombiano 70

Bibliografía 79

capítulo segundoDel “análisis económico del derecho” al “derecho económico”: una introducción a las fallas de mercado, las fallas de equidad y sus soluciones 85Daniel Alejandro Monroy CelyI. La economía neoclásica y el debate sobre el porqué de la regulación y la intervención del Estado 89II. El mercado perfectamente competitivo 95III. Eficiencia paretiana, eficiencia de Kaldor-Hicks y la economía del bienestar 99A. Eficiencia paretiana: los teoremas del bienestar y su relación con la intervención estatal 99B. Eficiencia de Kaldor-Hicks: una primera mirada a la cuestión de la equidad y la distribución de la riqueza desde el punto de vista del AED 106IV. La justificación convencional sobre la intervención del Estado: las fallas del mercado 115A. Las externalidades 1171. Las externalidades negativas: de la solución pigouviana al cambio de enfoque de Ronald Coase 1192. Las externalidades positivas: no por ser positivas dejan de ser un problema regulatorio 127B. Las asimetrías de información: cuando mentir en los acuerdos paga 1301. La selección adversa y el riesgo moral 1312. La relación de agencia o el problema del principal y el agente 136C. El poder de mercado (monopolios, oligopolios y carteles) 140D. Otras “fallas de mercado” y otras fuentes de ineficiencia en los mercados 1511. Los costos de transacción como explicación de las (demás) fallas de mercado 1532. La falla de gobierno y la teoría de la captura (regulatoria) 156V. La justificación menos convencional sobre la intervención del Estado: la falla de equidad 162A. La falla de equidad 164Bibliografía 172capítulo terceroLa economía del derecho de propiedad 181Daniel Alejandro Monroy CelyI. De la ausencia de dialogo entre el “derecho del derecho de propiedad” y la “economía del derecho de propiedad” 184II. Las tipologías económicas de los recursos y los derechos de propiedad 191A. El problema de los bienes públicos: el problema del “faro en la economía” 200B. El problema de los recursos comunes: de la “tragedia” de Garret Hardin a la “solución” de Elinor Ostrom 206C. Recursos anticomunes, bienes club y monopolios naturales 2131. La tragedia de los anticomunes y el “problema de los ‘holdouts’” 2132. Los bienes club y (algunos) monopolios naturales: los servicios públicos domiciliarios y el problema de las patentes de invención 218Bibliografía 227segunda parteescuelas del análisis económico del derechocapítulo cuartoLa escuela del análisis económico del derecho neoclásico 235Daniel Alejandro Monroy CelyI. Escuelas del análisis económico del derecho. ¿De qué estamos hablando? 238II. Antecedentes remotos y contemporáneos del AED neoclásico: desde Adam Smith hasta Ronald Coase 243A. Los antecedentes remotos del AED neoclásico: desde Adam Smith hasta la “era progresista” de finales del siglo XIX 244B. Los antecedentes contemporáneos del AED neoclásico: desde el marginalismo de finales del siglo XIX hasta Ronald Coase 249C. La “revolución coaseana” y la fundación del “análisis económico del derecho” contemporáneo: la separación entre AED neoclásico y AED neoinstitucionalista 2551. El “teorema de Coase” como hito fundacional del “análisis económico del derecho” 261III. Los presupuestos básicos del análisis económico del derecho neoclásico 267A. La “teoría de la acción racional” en el derecho: el aporte de Gary Becker en el “análisis económico del derecho” 270B. Las normas jurídicas como precios: la teoría de los precios implícitos 287C. La teoría (posneriana) de la maximización de la riqueza: sobre el fundamento filosófico y moral del AED neoclásico 2991. El “consentimiento hipotético” como complemento de la maximización (posneriana) de la riqueza 3112. Críticas y contracríticas: de la versión fuerte a la versión débil de la maximización de la riqueza 319Bibliografía 327capítulo quinto La Elección Pública y la política del derecho 339Mario Andrés Pinzón CamargoI. Antecedentes remotos y contemporáneos del enfoque del “Public Choice” 342II. Diferentes enfoques en el movimiento de la Elección Pública 344A. Escuela de Rochester 344B. Escuela de Virginia 345C. Escuela de Chicago (economía neoclásica) 345III. Concepto y comprensión de la Elección Pública 346A. La política como intercambio 347B. El “Homo œconomicus” en la política 347C. El individualismo metodológico 348IV. Líneas de estudio en la Elección Pública 349A. El enfoque normativo de la elección pública: la economía constitucional 349B. El enfoque positivo: fallas de mercado 353V. De la teoría a la práctica: la reglamentación técnica y la política de mejora regulatoria: un caso de aplicación del enfoque de la Elección Pública en Colombia 355VI. La Elección Pública en el análisis económico del derecho 363Bibliografía 366capítulo sexto La economía austriaca 369Katherine Flórez PinillaI. La escuela austriaca: de la revolución marginalista a la rebeldía neoclásica 372A. AED austriaco contra derecho económico 375II. Aspectos metodológicos de la escuela austriaca 377A. Supuestos: diferencias y similitudes fundamentales entre austriacos y neoclásicos 377B. Vertientes de la escuela austriaca 385C. Apriorismo metodológico de Ludwig von Mises 387D. Racionalismo crítico de Friedrich Hayek 392III. Ámbitos de aplicación 395A. El problema del cálculo económico en sociedades planificadas: la antítesis del derecho económico 395B. La empresa, la empresarialidad y el funcionamiento dinámico del mercado 399C. El ciclo económico austriaco, las crisis financieras y la banca libre 4011. Significado de dinero e implicación política 4032. Banca, interés y crédito 407D. La evolución de las instituciones, el derecho y los problemas de la legislación: la acción humana y el designio humano 4141. El orden espontáneo de Friedrich Hayek 4142. El código de Murray Rothbard 415Conclusiones 419Bibliografía 420capítulo séptimoEconomía del comportamiento y el derecho. El enfoque del “Behavioral, Law & Economics” 425Daniel Alejandro Monroy CelyI. Cuando la economía neoclásica se encuentra con el “Behavioral Economics” 429A. Los orígenes del “Behavioral Economics” 4311. Los “viejos” orígenes del “Behavioral Economics”. Las dos conexiones con Adam Smith 4312. Los “nuevos” orígenes del “Behavioral Economics”. Herbert Simon y la “racionalidad limitada” 433II. Los presupuestos esenciales del “Behavioral Economics” 441A. Los sistemas cognitivos de Daniel Kahneman 441B. Los límites cognitivos: las anomalías de Richard Thaler 4441. Racionalidad limitada 4492. Fuerza de voluntad limitada 4503. Interés propio limitado 451III. Metodología del “Behavioral Economics”: las personas no deciden “como si” fueran racionales 452A. Caso de aplicación de la metodología de “Behavioral Economics”: las personas no se casan “como si” fueran racionales 463IV. Cuando la economía del comportamiento se encuentra con el derecho: “Behavioral, Law and Economics” 465A. El AED neoclásico contra el BL&E: la feroz crítica de Richard Posner 469B. Análisis positivo del BL&E: la economía del comportamiento contra Ronald Coase y Richard Posner 4741. La “teoría prospectiva” y la incidencia del efecto dotación en el AED: ¿por qué nuestros derechos valen más cuando son nuestros? 478a. De la “teoría de utilidad esperada” neoclásica ala “teoría prospectiva” behavioralista 479b. El efecto dotación y su incidencia en el teorema de Coase y la teoría de la maximización de la riqueza de Posner 485c. Algunas críticas a la “teoría prospectiva”, el “efecto dotación” y las divergencias entre la WTA y la WTP 4922. De la teoría a la práctica. Aplicación del “efecto dotación” en el derecho: la valoración económica del ambiente 496a. Aplicación. ¿Cómo determinar el valor económico que la sociedad —y el derecho— le otorga al derecho a estar libre de contaminación? 498V. La faceta normativa del BL&E: la economía del comportamiento como instrumento para diseñar normas jurídicas 507A. Análisis normativo del BL&E, primera parte: la idea de actuar de acuerdo con lo correcto (“fairness”) y cómo incorporarla al derecho 5081. En contra del AED neoclásico: las normas jurídicas no son como precios implícitos 515B. Análisis normativo del BL&E, segunda parte: paternalismo libertario. ¿Qué son los “nudges”? 517VI. La cuestión de la ética en el “Behavioral, Law and Economics”: algunas críticas respecto del uso de los “nudges” 522A. Opciones predeterminadas (o por defecto) como especie de “nudge” 523B. ¿“Nudge” o no “nudge”? ¿Manipulación o no? Sacando provecho de las anomalías del comportamiento 530Bibliografía 535bibliografía general 549