“Es absurdo considerar la maximización de la riqueza [la eficiencia] como un componente de valor, dentro o fuera del concepto de justicia [en el derecho]”. (Ronald Dworkin, 1980). […] los fallos judiciales pueden no llevar ninguna huella visible del pensamiento económico, pero serán decisiones en clientes si su precedente […] se basó implícita o explícitamente en un deseo de mejorar la e ciencia. Así pues, el derecho puede ser el cliente, aunque solo una pequeña minoría de casos [judiciales] se ocupe de la eficiencia”. (Richard Posner, 1993). “El análisis económico del derecho supone que las personas poseen creencias correctas y que escogen racionalmente. ¿Pero qué pasa si no es así? ¿Cómo debería cambiar el análisis económico del derecho?”. (Richard Thaler, 2016). Estas tres citas ilustran diferentes etapas en los debates sobre la definición, función y evolución del análisis económico del derecho (AED) durante las últimas cuatro décadas. También evidencian que no existe una única forma de “hacer” AED. Así, este libro se inscribe en este contexto, y en la primera parte intenta responder críticamente a preguntas como: ¿Cuál es la definición y los fundamentos del AED? ¿Cuáles son las diferencias con el derecho económico? ¿Cómo puede la economía justificar e imponer límites a la intervención estatal cuando se materializa en normas jurídicas? ¿Qué es la economía en el derecho de propiedad y cuáles son sus diferencias con el “derecho” del derecho de propiedad?
Luego, en la segunda parte, el texto describe, analiza y establece un diálogo entre cuatro de las principales escuelas de análisis del derecho: 1) la escuela neoclásica del AED, 2) el enfoque de la elección pública (Public Choice), 3) la economía austriaca y, por último, 4) el enfoque del Behavioral, Law & Economics
“It is absurd to consider the maximization of wealth [efficiency] as a component of value, within or outside the concept of justice [in law].” (Ronald Dworkin, 1980). […] judicial rulings may not bear any visible trace of economic thinking, but they will be decisions on clients if their precedent […] implicitly or explicitly was based on a desire to enhance efficiency. Thus, law can be the client, although only a small minority of [judicial] cases deals with efficiency.” (Richard Posner, 1993). “The economic analysis of law assumes that people hold correct beliefs and choose rationally. But what if that is not the case? How should the economic analysis of law change?” (Richard Thaler, 2016). These three quotes illustrate different stages in the debates about the definition, function, and evolution of Economic Analysis of Law (EAL) over the past four decades. They also show that there is no single way to “do” EAL. Thus, this book fits into this context, and in the first part attempts to critically answer questions such as: What is the definition and foundations of EAL? What are the differences with economic law? How can economics justify and impose limits on state intervention when it materializes in legal norms? What is the economics in property law and what are its differences with the “law” of property law?
Then, in the second part, the text describes, analyzes, and establishes a dialogue among four of the main schools of legal analysis: 1) the neoclassical school of EAL, 2) the Public Choice approach, 3) the Austrian economics, and finally, 4) the Behavioral, Law & Economics approach
Contenido
¿Qué es y por qué el rechazo de los juristas al análisis económico del derecho? 15
Daniel Alejandro Monroy Cely
I. ¿Qué es el análisis económico del derecho? Tomarse las consecuencias en serio 28
Bibliografía 34
Primera Parte: Fundamentos del Derecho Económico y del Análisis Económico del Derecho
Capítulo Primero: Derecho económico. ¿Qué es, cuándo y por qué? 39
Daniel Alejandro Monroy Cely y Mario Andrés Pinzón Camargo
I. Hacia una propuesta de definición del derecho económico 42
A. La ausencia de univocidad sobre qué es el “derecho económico” 44
B. Propuesta de definición de “derecho económico” 47
C. Las cinco características del derecho económico 50
D. Desarrollo del derecho económico: breve historia del papel del Estado, la regulación y la intervención 57
II. El derecho económico en la “economía social de mercado”: una mirada y una implicación en el caso colombiano 70
Bibliografía 79
Capítulo Segundo: Del “análisis económico del derecho” al “derecho económico”: una introducción a las fallas de mercado, las fallas de equidad y sus soluciones 85
Daniel Alejandro Monroy Cely
I. La economía neoclásica y el debate sobre el porqué de la regulación y la intervención del Estado 89
II. El mercado perfectamente competitivo 95
III. Eficiencia paretiana, eficiencia de Kaldor-Hicks y la economía del bienestar 99
A. Eficiencia paretiana: los teoremas del bienestar y su relación con la intervención estatal 99
B. Eficiencia de Kaldor-Hicks: una primera mirada a la cuestión de la equidad y la distribución de la riqueza desde el punto de vista del AED 106
IV. La justificación convencional sobre la intervención del Estado: las fallas del mercado 115
A. Las externalidades 117
B. Las asimetrías de información: cuando mentir en los acuerdos paga 130La selección adversa y el riesgo moral 131La relación de agencia o el problema del principal y el agente 136
C. El poder de mercado (monopolios, oligopolios y carteles) 140
D. Otras “fallas de mercado” y otras fuentes de ineficiencia en los mercados 151Los costos de transacción como explicación de las (demás) fallas de mercado 153La falla de gobierno y la teoría de la captura (regulatoria) 156
V. La justificación menos convencional sobre la intervención del Estado: la falla de equidad 162
A. La falla de equidad 164
Bibliografía 172
Capítulo Tercero: La economía del derecho de propiedad 181
Daniel Alejandro Monroy Cely
I. De la ausencia de diálogo entre el “derecho del derecho de propiedad” y la “economía del derecho de propiedad” 184
II. Las tipologías económicas de los recursos y los derechos de propiedad 191
A. El problema de los bienes públicos: el problema del “faro en la economía” 200
B. El problema de los recursos comunes: de la “tragedia” de Garret Hardin a la “solución” de Elinor Ostrom 206
C. Recursos anticomunes, bienes club y monopolios naturales 213
Bibliografía 227
Segunda Parte: Escuelas del Análisis Económico del Derecho
Capítulo Cuarto: La escuela del análisis económico del derecho neoclásico 235
Daniel Alejandro Monroy Cely
I. Escuelas del análisis económico del derecho. ¿De qué estamos hablando? 238
II. Antecedentes remotos y contemporáneos del AED neoclásico: desde Adam Smith hasta Ronald Coase 243
A. Los antecedentes remotos del AED neoclásico: desde Adam Smith hasta la “era progresista” de finales del siglo XIX 244
B. Los antecedentes contemporáneos del AED neoclásico: desde el marginalismo de finales del siglo XIX hasta Ronald Coase 249
C. La “revolución coaseana” y la fundación del “análisis económico del derecho” contemporáneo: la separación entre AED neoclásico y AED neoinstitucionalista 255
III. Los presupuestos básicos del análisis económico del derecho neoclásico 267
A. La “teoría de la acción racional” en el derecho: el aporte de Gary Becker en el “análisis económico del derecho” 270
B. Las normas jurídicas como precios: la teoría de los precios implícitos 287
C. La teoría (posneriana) de la maximización de la riqueza: sobre el fundamento filosófico y moral del AED neoclásico 299El “consentimiento hipotético” como complemento de la maximización (posneriana) de la riqueza 311Críticas y contracríticas: de la versión fuerte a la versión débil de la maximización de la riqueza 319
Bibliografía 327
Capítulo Quinto: La Elección Pública y la política del derecho 339
Mario Andrés Pinzón Camargo
I. Antecedentes remotos y contemporáneos del enfoque del “Public Choice” 342
II. Diferentes enfoques en el movimiento de la Elección Pública 344
A. Escuela de Rochester 344
B. Escuela de Virginia 345
C. Escuela de Chicago (economía neoclásica) 345
III. Concepto y comprensión de la Elección Pública 346
A. La política como intercambio 347
B. El “Homo œconomicus” en la política 347
C. El individualismo metodológico 348
IV. Líneas de estudio en la Elección Pública 349
A. El enfoque normativo de la elección pública: la economía constitucional 349
B. El enfoque positivo: fallas de mercado 353
V. De la teoría a la práctica: la reglamentación técnica y la política de mejora regulatoria: un caso de aplicación del enfoque de la Elección Pública en Colombia 355
VI. La Elección Pública en el análisis económico del derecho 363
Bibliografía 366
Capítulo Sexto: La economía austriaca 369
Katherine Flórez Pinilla
I. La escuela austriaca: de la revolución marginalista a la rebeldía neoclásica 372
A. AED austriaco contra derecho económico 375
II. Aspectos metodológicos de la escuela austriaca 377
A. Supuestos: diferencias y similitudes fundamentales entre austriacos y neoclásicos 377
B. Vertientes de la escuela austriaca 385
C. Apriorismo metodológico de Ludwig von Mises 387
D. Racionalismo crítico de Friedrich Hayek 392
III. Ámbitos de aplicación 395
A. El problema del cálculo económico en sociedades planificadas: la antítesis del derecho económico 395
B. La empresa, la empresarialidad y el funcionamiento dinámico del mercado 399
C. El ciclo económico austriaco, las crisis financieras y la banca libre 401
D. La evolución de las instituciones, el derecho y los problemas de la legislación: la acción humana y el designio humano 414El orden espontáneo de Friedrich Hayek 414El código de Murray Rothbard 415
Conclusiones 419
Bibliografía 420
Capítulo Séptimo: Economía del comportamiento y el derecho. El enfoque del “Behavioral, Law & Economics” 425
Daniel Alejandro Monroy Cely
I. Cuando la economía neoclásica se encuentra con el “Behavioral Economics” 429
A. Los orígenes del “Behavioral Economics” 431
II. Los presupuestos esenciales del “Behavioral Economics” 441
A. Los sistemas cognitivos de Daniel Kahneman 441
B. Los límites cognitivos: las anomalías de Richard Thaler 444Racionalidad limitada 449Fuerza de voluntad limitada 450Interés propio limitado 451
III. Metodología del “Behavioral Economics”: las personas no deciden “como si” fueran racionales 452
A. Caso de aplicación de la metodología de “Behavioral Economics”: las personas no se casan “como si” fueran racionales 463
IV. Cuando la economía del comportamiento se encuentra con el derecho: “Behavioral, Law and Economics” 465
A. El AED neoclásico contra el BL&E: la feroz crítica de Richard Posner 469
B. Análisis positivo del BL&E: la economía del comportamiento contra Ronald Coase y Richard Posner 474La “teoría prospectiva” y la incidencia del efecto dotación en el AED: ¿por qué nuestros derechos valen más cuando son nuestros? 478
a. De la “teoría de utilidad esperada” neoclásica a la “teoría prospectiva” behavioralista 479
b. El efecto dotación y su incidencia en el teorema de Coase y la teoría de la maximización de la riqueza de Posner 485
c. Algunas críticas a la “teoría prospectiva”, el “efecto dotación” y las divergencias entre la WTA y la WTP 492De la teoría a la práctica. Aplicación del “efecto dotación” en el derecho: la valoración económica del ambiente 496
a. Aplicación. ¿Cómo determinar el valor económico que la sociedad —y el derecho— le otorga al derecho a estar libre de contaminación? 498
V. La faceta normativa del BL&E: la economía del comportamiento como instrumento para diseñar normas jurídicas 507
A. Análisis normativo del BL&E, primera parte: la idea de actuar de acuerdo con lo correcto (“fairness”) y cómo incorporarla al derecho 508En contra del AED neoclásico: las normas jurídicas no son como precios implícitos 515
B. Análisis normativo del BL&E, segunda parte: paternalismo libertario. ¿Qué son los “nudges”? 517
VI. La cuestión de la ética en el “Behavioral, Law and Economics”: algunas críticas respecto del uso de los “nudges” 522
A. Opciones predeterminadas (o por defecto) como especie de “nudge” 523
B. ¿“Nudge” o no “nudge”? ¿Manipulación o no? Sacando provecho de las anomalías del comportamiento 530
Bibliografía 535
Bibliografía General 549
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Daniel Alejandro Monroy Cely
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Abogado de la Universidad de los Andes; especialista en Derecho Contractual de la Universidad Externado de Colombia; Magister en Derecho Económico de la Universidad de Chile y Doctorado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
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Insignia generada en: 10-04-2024
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PALABRAS CLAVE
Análisis económico -- Aspectos jurídicos / Derecho y economía -- Aspectos jurídicos / Derecho de propiedad -- Aspectos económicos / Política -- Aspectos jurídicos / Argumentación jurídica / Economía del bienestar -- Aspectos jurídicos / Intervención del Estado -- Aspectos económicos / Economía social de mercado /
