Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica. Escritos de derecho constitucional y teoría del derecho.
Serie intermedia de teoría jurídica y filosofía del derecho No. 20
Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica es una compilación de escritos de derecho constitucional y teoría del derecho sobre la fundamentación de los derechos humanos y fundamentales, su aplicación en general y la de algunos derechos en particular -como los derechos sociales-. También comprende el tratamiento sistemático de diversos problemas que suscita el cambio constitucional en tiempos ordinarios y de justicia transicional. Por último, analiza de forma crítica algunas de las más influyentes teorías del derecho expuestas, tanto desde el positivismo jurídico como desde el no-positivismo, en la última década. Los académicos, operadores jurídicos y estudiantes de derecho pueden encontrar en este libro un recurso bibliográfico para expandir su horizonte en cuanto a los asuntos de teoría constitucional de mayor actualidad en nuestro contexto.
CONTENIDO
Prólogo
PRIMERA PARTE
DERECHOS
CAPÍTULO PRIMERO DERECHOS HUMANOS SIN METAFÍSICA
1. El concepto de derechos jurídicos subjetivos
A. Disposición, norma y posición
B. Las posiciones jurídicas
C. El derecho jurídico subjetivo como un todo
II. El carácter de derechos humanos de los derechos humanos
A. Propiedades formales
1. La inclusión del derecho en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos 2. El reconocimiento del derecho por parte de la jurisprudencia sobre derechos humanos
3. Conclusión en relación con las propiedades formales
B. Las propiedades materiales
1. Las facultades básicas liberales de la persona
2. Las facultades básicas de la persona democrática
3. Las necesidades básicas de la persona presupuesta por el Estado social
4. Conclusiones relativas a las propiedades materiales
Referencias
CAPÍTULO SEGUNDO
DERECHOS FUNDAMENTALES, JURISTOCRACIA CONSTITUCIONAL E HIPERPRESIDENCIALISMO EN AMÉRICA LATINA
Introducción
I. Hiperpresidencialismo, derechos fundamentales y juristocracia constitucional en América Latina
II. Juristocracia constitucional y democracia representativa
Referencias
CAPÍTULO TERCERO
EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA Y SU INTRINCADA SATISFACCIÓN
Introducción
I. Una reconstrucción de la sentencia T-740 de 2011
A. La litis
B. El carácter fundamental del derecho al agua
1. El carácter fundamental del derecho al agua y su efecto de irradiación
2. La justificación del carácter fundamental del derecho al agua
C. El contenido del derecho fundamental al agua
D. La decisión de la Corte Constitucional en el caso concreto
E. El fundamento de la decisión de la Corte Constitucional
II. La colisión entre el derecho al agua y los derechos de las empresas de servicios públicos domiciliarios
A. Las tensiones existentes en el interior del régimen constitucional de los servicios públicos domiciliario
B. ¿Deben las empresas de servicios públicos domiciliarios subsidiar el agua mínima que los sujetos de especial protección constitucional tienen derecho a recibir?
Referencias
CAPÍTULO CUARTO
LA PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA EN PERSPECTIVA INTERNACIONAL Y COMPARADA
Introducción
I. La protección del derecho humano al agua en e! derecho internacional
A. El derecho al agua en los tratados de derecho internacional de los derechos humanos
B. El derecho humano al agua en la Observación General n. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas
C. El derecho humano al agua en la Resolución 64/292 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 28 de julio de 2010
D. El derecho humano al agua en la Resolución 15/9 de septiembre de 2010 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas
II. La protección del derecho fundamental al agua en derecho constitucional comparado
A. Disposiciones constitucionales sobre e! derecho al agua B. El derecho al agua como derecho fundamental implícito
III. La estructura del derecho fundamental al agua como derecho social positivo
IV. En búsqueda de un criterio judicial para hacer efectivo el derecho positivo al agua
A. Razonabilidad, mínimo vital y proporcionalidad
B. Razonabilidad y mínimo vital en la jurisprudencia constitucional comparada sobre el derecho al agua
1. La razonabilidad en el caso Mazibuko
2. El mínimo vital en la sentencia T-740 de 2011 de la Corte Constitucional colombiana
C. El principio de proporcionalidad como criterio para la aplicación judicial del derecho positivo de acceso al agua
V. El principio de proporcionalidad como el criterio judicial más apropiado para la aplicación de los derechos positivos al agua
Referencias
CAPÍTULO QUINTO
LOS DERECHOS SOCIALES EN PROPORCIÓN
I. En búsqueda del criterio apropiado para la aplicación judicial de los derechos sociales
II. El problema de la estructura del análisis de proporcionalidad de las limitaciones a los derechos sociales positivos
III. La estructura del análisis de proporcionalidad para la aplicación de las libertades
A. La existencia de una limitación de una libertad constitucional
1. La interpretación de la disposición constitucional
2. La existencia de una limitación
B. La estructura de los sub-principios de la proporcionalidad
1. Idoneidad
2. Necesidad
3. Proporcionalidad en sentido estricto
IV. La estructura y las circunstancias de aplicación de los derechos sociales positivos
A. La estructura de los derechos sociales positivos
B. Las circunstancias particulares de aplicación de los derechos sociales positivos
V. El modelo de análisis de proporcionalidad para la aplicación de los derechos de protección propuesto por Alexy
VI. Un análisis dialógico de proporcionalidad para aplicar los derechos sociales positivos
A. El análisis interpretativo
1. La inclusión prima focie
2. La existencia de una razón justificatoria de la no satisfacción del derecho en el máximo nivel razonable
3. La ponderación normativa
B. El análisis empírico
Conclusión
Referencias
CAPÍTULO SEXTO
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES EN AMÉRICA LATINA
Introducción
I. La convergencia en el reconocimiento constitucional de los derechos sociales
II. Circunstancias comunes para la aplicación de los derechos sociales
III. Convergencia y divergencia acerca de los criterios de aplicación de los derechos sociales en América Latina
IV. En búsqueda de una explicación
Referencias
CAPÍTULO SÉPTIMO
LA MIGRACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD A TRAVÉS DE EUROPA
Introducción
A. Un concepto de proporcionalidad
B. El debate sobre el principio de proporcionalidad
C. En búsqueda de una justificación para la migración del principio de proporcionalidad
D. Objeto y finalidad
1. Seis migraciones de la proporcionalidad a través de Europa
A. La primera migración: de la filosofía política al derecho
B. La segunda migración: la expansión en el derecho administrativo europeo
C. La tercera migración: del derecho administrativo al derecho constitucional
D. La cuarta migración: del derecho constitucional alemán al derecho comunitario europeo y al derecho europeo de los derechos humanos
E. La quinta migración: del derecho comunitario y el derecho europeo de los derechos humanos al derecho constitucional nacional de los países europeos
F. La sexta migración: del derecho comunitario europeo y el derecho europeo humanitario al derecho británico
II. Una justificación de la migración del principio de proporcionalidad a través de Europa
A. La necesidad conceptual del principio de proporcionalidad
1. El principio de proporcionalidad como un conjunto de condiciones suficientes y necesarias para la constitucionalidad de las limitaciones a los derechos fundamentales
2. Las implicaciones necesarias entre el principio de proporcionalidad, los principios y los derechos fundamentales
B. La necesidad nocmativa del principio de proporcionalidad
1. Algunas justificaciones particulares para la migración de la proporcionalidad a través de Europa
2. Un común dcnominador
Referencias
CAPÍTULO OCTAVO
EL PRECEDENTE Y LA PONDERACIÓN
I. La patadoja del precedente y la ponderación
II. Un sistema de precedentes y principio
III. Los precedentes en la estructura de la ponderación
A. La estructura de la ponderación
B. Loprecedentes y la fórmula del peso
1. El grado de afectación de los principios en colisión
2. El peso abstracto de los principios en colisión
3. La seguridad de las apreciaciones empíricas
Referencias
SEGUNDA PARTE CAMBIO CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO NOVENO
FUNDAMENTACIÓN Y SIGNIFICADO DE LA DOCTRINA DE LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. UN ANÁLISIS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN EN COLOMBIA
Introducción
I. El desarrollo de la doctrina de la sustitución de la Constitución
II. La objeción democrática a la doctrina de la sustitución de la Constitución
II. Una teoría de la sustitución de la Constitución
Referencias
CAPÍTULO DÉCIMO
LA APORÍA DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL Y EL DILEMA CONSTITUCIONAL DEL MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ
Introducción
I. El concepto de justicia transicional
A. El objeto del concepto de justicia transicional
B. Los fines de la justicia transicional
C. Los mecanismos de la justicia transicional
1. Los mecanismos de responsabilidad
2. Los mecanismos de transición política
II. La aporía de la justicia transicional
III. El dilema constitucional de la justicia transicional
IV. Las sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014
V. El constitucionalismo abusivo y la justicia transicional como marcos diferentes para controlar la sustitución constitucional
Conclusión
Referencias
TERCERA PARTE TEORÍA JURÍDICA
CAPÍTULO UNDÉCIMO
EN BÚSQUEDA DE LA ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DEL DERECHO
I. El reto de la existencia de una estructura ontológica del derecho
II. Una comprensión pre-reflexiva del derecho
III. Condiciones necesarias y suficientes
IV. Equilibrio reflexivo
Referencias
CAPÍTULO DUODÉCIMO
NORMATIVIDAD Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Introducción
I. El concepto de normatividad
II. El concepto de argumentación jurídica
III. La argumentación jurídica de la normatividad
A. La argumentación jurídica y las reglas primarias
B. La argumentación jurídica y los principios primarios
IV. La normatividad en la argumentación jurídica
Referencias
CAPÍTULO DECIMOTERCERO
¿ES EL DERECHO DE DAÑOS UNA PRACTICA DE JUSTICIA CORRECTIVA?
Introducción
I. Coleman y la naturaleza del derecho de daños
A. La postura original
B. La solución para la ambigüedad de la tesis de la justicia correctiva
II. La justicia correctiva en la estructura normativa del derecho de daños
A. El examen de la tesis conceptual en relación con el sistema de daños del derecho continental europeo
B. Infra-inclusividad de la tesis conceptual
C. La sobre-inclusividad de la tesis conceptual
III. La justificación fundamental del derecho de daños
Conclusión
Referencias
CAPÍTULO DECIMOCUARTO
AUSTIN, HART Y SHAPIRO: TRES VARIACIONES ALREDEDOR DEL DERECHO COMO UNA ENTIDAD FUNDADA EN UNA PRÁCTICA SOCIAL
I. La ontología social y la naturaleza del derecho II. Austin y el derecho como un hábito de obediencia al soberano
III. Hart y la aceptación de reglas
IV. La teoría del derecho como un plan
A. La teoría de los planes de Shapiro
B. La actividad jurídica como una forma de planeación social
1. El derecho en la Isla de los Cocineros
2. Características esenciales del derecho
a. La coerción no es una característica esencial del derecho
b. La tesis del propósito moral c. Las reglas fundamentales del sistema jurídico como planes compartidos
d. La posibilidad de la autoridad jurídica
e. La normatividad del derecho
f. Otras características específicas del derecho como planeación social
C. El derecho como práctica social en la teoría del derecho como un plan Referencias
Prólogo
PRIMERA PARTE
DERECHOS
CAPÍTULO PRIMERO DERECHOS HUMANOS SIN METAFÍSICA
1. El concepto de derechos jurídicos subjetivos
A. Disposición, norma y posición
B. Las posiciones jurídicas
C. El derecho jurídico subjetivo como un todo
II. El carácter de derechos humanos de los derechos humanos
A. Propiedades formales
1. La inclusión del derecho en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos 2. El reconocimiento del derecho por parte de la jurisprudencia sobre derechos humanos
3. Conclusión en relación con las propiedades formales
B. Las propiedades materiales
1. Las facultades básicas liberales de la persona
2. Las facultades básicas de la persona democrática
3. Las necesidades básicas de la persona presupuesta por el Estado social
4. Conclusiones relativas a las propiedades materiales
Referencias
CAPÍTULO SEGUNDO
DERECHOS FUNDAMENTALES, JURISTOCRACIA CONSTITUCIONAL E HIPERPRESIDENCIALISMO EN AMÉRICA LATINA
Introducción
I. Hiperpresidencialismo, derechos fundamentales y juristocracia constitucional en América Latina
II. Juristocracia constitucional y democracia representativa
Referencias
CAPÍTULO TERCERO
EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA Y SU INTRINCADA SATISFACCIÓN
Introducción
I. Una reconstrucción de la sentencia T-740 de 2011
A. La litis
B. El carácter fundamental del derecho al agua
1. El carácter fundamental del derecho al agua y su efecto de irradiación
2. La justificación del carácter fundamental del derecho al agua
C. El contenido del derecho fundamental al agua
D. La decisión de la Corte Constitucional en el caso concreto
E. El fundamento de la decisión de la Corte Constitucional
II. La colisión entre el derecho al agua y los derechos de las empresas de servicios públicos domiciliarios
A. Las tensiones existentes en el interior del régimen constitucional de los servicios públicos domiciliario
B. ¿Deben las empresas de servicios públicos domiciliarios subsidiar el agua mínima que los sujetos de especial protección constitucional tienen derecho a recibir?
Referencias
CAPÍTULO CUARTO
LA PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA EN PERSPECTIVA INTERNACIONAL Y COMPARADA
Introducción
I. La protección del derecho humano al agua en e! derecho internacional
A. El derecho al agua en los tratados de derecho internacional de los derechos humanos
B. El derecho humano al agua en la Observación General n. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas
C. El derecho humano al agua en la Resolución 64/292 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 28 de julio de 2010
D. El derecho humano al agua en la Resolución 15/9 de septiembre de 2010 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas
II. La protección del derecho fundamental al agua en derecho constitucional comparado
A. Disposiciones constitucionales sobre e! derecho al agua B. El derecho al agua como derecho fundamental implícito
III. La estructura del derecho fundamental al agua como derecho social positivo
IV. En búsqueda de un criterio judicial para hacer efectivo el derecho positivo al agua
A. Razonabilidad, mínimo vital y proporcionalidad
B. Razonabilidad y mínimo vital en la jurisprudencia constitucional comparada sobre el derecho al agua
1. La razonabilidad en el caso Mazibuko
2. El mínimo vital en la sentencia T-740 de 2011 de la Corte Constitucional colombiana
C. El principio de proporcionalidad como criterio para la aplicación judicial del derecho positivo de acceso al agua
V. El principio de proporcionalidad como el criterio judicial más apropiado para la aplicación de los derechos positivos al agua
Referencias
CAPÍTULO QUINTO
LOS DERECHOS SOCIALES EN PROPORCIÓN
I. En búsqueda del criterio apropiado para la aplicación judicial de los derechos sociales
II. El problema de la estructura del análisis de proporcionalidad de las limitaciones a los derechos sociales positivos
III. La estructura del análisis de proporcionalidad para la aplicación de las libertades
A. La existencia de una limitación de una libertad constitucional
1. La interpretación de la disposición constitucional
2. La existencia de una limitación
B. La estructura de los sub-principios de la proporcionalidad
1. Idoneidad
2. Necesidad
3. Proporcionalidad en sentido estricto
IV. La estructura y las circunstancias de aplicación de los derechos sociales positivos
A. La estructura de los derechos sociales positivos
B. Las circunstancias particulares de aplicación de los derechos sociales positivos
V. El modelo de análisis de proporcionalidad para la aplicación de los derechos de protección propuesto por Alexy
VI. Un análisis dialógico de proporcionalidad para aplicar los derechos sociales positivos
A. El análisis interpretativo
1. La inclusión prima focie
2. La existencia de una razón justificatoria de la no satisfacción del derecho en el máximo nivel razonable
3. La ponderación normativa
B. El análisis empírico
Conclusión
Referencias
CAPÍTULO SEXTO
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SOCIALES EN AMÉRICA LATINA
Introducción
I. La convergencia en el reconocimiento constitucional de los derechos sociales
II. Circunstancias comunes para la aplicación de los derechos sociales
III. Convergencia y divergencia acerca de los criterios de aplicación de los derechos sociales en América Latina
IV. En búsqueda de una explicación
Referencias
CAPÍTULO SÉPTIMO
LA MIGRACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD A TRAVÉS DE EUROPA
Introducción
A. Un concepto de proporcionalidad
B. El debate sobre el principio de proporcionalidad
C. En búsqueda de una justificación para la migración del principio de proporcionalidad
D. Objeto y finalidad
1. Seis migraciones de la proporcionalidad a través de Europa
A. La primera migración: de la filosofía política al derecho
B. La segunda migración: la expansión en el derecho administrativo europeo
C. La tercera migración: del derecho administrativo al derecho constitucional
D. La cuarta migración: del derecho constitucional alemán al derecho comunitario europeo y al derecho europeo de los derechos humanos
E. La quinta migración: del derecho comunitario y el derecho europeo de los derechos humanos al derecho constitucional nacional de los países europeos
F. La sexta migración: del derecho comunitario europeo y el derecho europeo humanitario al derecho británico
II. Una justificación de la migración del principio de proporcionalidad a través de Europa
A. La necesidad conceptual del principio de proporcionalidad
1. El principio de proporcionalidad como un conjunto de condiciones suficientes y necesarias para la constitucionalidad de las limitaciones a los derechos fundamentales
2. Las implicaciones necesarias entre el principio de proporcionalidad, los principios y los derechos fundamentales
B. La necesidad nocmativa del principio de proporcionalidad
1. Algunas justificaciones particulares para la migración de la proporcionalidad a través de Europa
2. Un común dcnominador
Referencias
CAPÍTULO OCTAVO
EL PRECEDENTE Y LA PONDERACIÓN
I. La patadoja del precedente y la ponderación
II. Un sistema de precedentes y principio
III. Los precedentes en la estructura de la ponderación
A. La estructura de la ponderación
B. Loprecedentes y la fórmula del peso
1. El grado de afectación de los principios en colisión
2. El peso abstracto de los principios en colisión
3. La seguridad de las apreciaciones empíricas
Referencias
SEGUNDA PARTE CAMBIO CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO NOVENO
FUNDAMENTACIÓN Y SIGNIFICADO DE LA DOCTRINA DE LA SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. UN ANÁLISIS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN EN COLOMBIA
Introducción
I. El desarrollo de la doctrina de la sustitución de la Constitución
II. La objeción democrática a la doctrina de la sustitución de la Constitución
II. Una teoría de la sustitución de la Constitución
Referencias
CAPÍTULO DÉCIMO
LA APORÍA DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL Y EL DILEMA CONSTITUCIONAL DEL MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ
Introducción
I. El concepto de justicia transicional
A. El objeto del concepto de justicia transicional
B. Los fines de la justicia transicional
C. Los mecanismos de la justicia transicional
1. Los mecanismos de responsabilidad
2. Los mecanismos de transición política
II. La aporía de la justicia transicional
III. El dilema constitucional de la justicia transicional
IV. Las sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014
V. El constitucionalismo abusivo y la justicia transicional como marcos diferentes para controlar la sustitución constitucional
Conclusión
Referencias
TERCERA PARTE TEORÍA JURÍDICA
CAPÍTULO UNDÉCIMO
EN BÚSQUEDA DE LA ESTRUCTURA ONTOLÓGICA DEL DERECHO
I. El reto de la existencia de una estructura ontológica del derecho
II. Una comprensión pre-reflexiva del derecho
III. Condiciones necesarias y suficientes
IV. Equilibrio reflexivo
Referencias
CAPÍTULO DUODÉCIMO
NORMATIVIDAD Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Introducción
I. El concepto de normatividad
II. El concepto de argumentación jurídica
III. La argumentación jurídica de la normatividad
A. La argumentación jurídica y las reglas primarias
B. La argumentación jurídica y los principios primarios
IV. La normatividad en la argumentación jurídica
Referencias
CAPÍTULO DECIMOTERCERO
¿ES EL DERECHO DE DAÑOS UNA PRACTICA DE JUSTICIA CORRECTIVA?
Introducción
I. Coleman y la naturaleza del derecho de daños
A. La postura original
B. La solución para la ambigüedad de la tesis de la justicia correctiva
II. La justicia correctiva en la estructura normativa del derecho de daños
A. El examen de la tesis conceptual en relación con el sistema de daños del derecho continental europeo
B. Infra-inclusividad de la tesis conceptual
C. La sobre-inclusividad de la tesis conceptual
III. La justificación fundamental del derecho de daños
Conclusión
Referencias
CAPÍTULO DECIMOCUARTO
AUSTIN, HART Y SHAPIRO: TRES VARIACIONES ALREDEDOR DEL DERECHO COMO UNA ENTIDAD FUNDADA EN UNA PRÁCTICA SOCIAL
I. La ontología social y la naturaleza del derecho II. Austin y el derecho como un hábito de obediencia al soberano
III. Hart y la aceptación de reglas
IV. La teoría del derecho como un plan
A. La teoría de los planes de Shapiro
B. La actividad jurídica como una forma de planeación social
1. El derecho en la Isla de los Cocineros
2. Características esenciales del derecho
a. La coerción no es una característica esencial del derecho
b. La tesis del propósito moral c. Las reglas fundamentales del sistema jurídico como planes compartidos
d. La posibilidad de la autoridad jurídica
e. La normatividad del derecho
f. Otras características específicas del derecho como planeación social
C. El derecho como práctica social en la teoría del derecho como un plan Referencias
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