Desafíos de la planificación fiscal frente a las normas antiabuso

The origin of this book dates back to 2017, when, based on concern, not only academic but also citizen, about avoidance and measures to counteract them, a constructive dialogue on the issues began at the Externadista Center for Fiscal Studies (CEEF). limits of fiscal planning, the powers of the tax administration, the scope of the reform incorporated in Colombia by Law 1819 of 2016 to article 869 of the ET, and the growing interest of the different actors in using, sometimes interchangeably, the concepts tax fraud, tax avoidance, abuse of law, simulation and other similar terms and expressions.

This book contains 9 chapters that initially address the concept of tax planning and its limits, to then focus on anti-avoidance clauses, their function, typology of general and special types, the relationships between both types, the causes of tax evasion, the possibility of applying the clauses in territorial taxes or in the context of double taxation agreements, the developments that the Multilateral Convention to implement the measures of the Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) project has given to these problems and, finally, the derivations punitive measures that may arise from tax law fraud conduct.

CONTENIDO 

PRESENTACIÓN 17 

LA PLANIFICACIÓN TRIBUTARIA Y LAS FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA 19 

José Manuel Castro Arango 

Laura Sanint Ruiz 

Introducción 20 

I. Las competencias de la Administración Tributaria frente a la planeación fiscal 20 

A. Planeación fiscal como deber de los administradores de las empresas y el límite de la transparencia 20 

B. Planeación fiscal y su raíz: las faltas de neutralidad y de consistencia 23 

C. Tentativa de elusión y el alcance de la interpretación 25 

D. Lagunas normativas y normas y doctrinas antiabuso 26 

E. Origen de las Cláusulas Generales Antiabuso en Colombia 29 

II. Elementos de las cláusulas y doctrinas antiabuso 30 

A. Elementos esenciales 31 

1. Operación (abusiva) 31 

2. Beneficio o ventaja tributaria 32 

3. Propósito 33 

B. Tests 34 

1. Las normas generales antiabuso en diferentes países 36 

a. Reino Unido 37 

b. España 39 

c. Francia 40 

d. Estados Unidos 41 

e. Canadá 41 

f. India 42 

g. Alemania 42 

III. Facultades de las administraciones tributarias en aplicación de una Cláusula General Antiabuso 43 

Conclusiones 44 

Bibliografía 45 

LA FUNCI6N DE LA CLÁUSULA ANTIELUSIÓN EN COLOMBIA 49 

Julio Roberto Piza Rodríguez 

I. Caracterización y evolución 49 

Il. El reto de aplicar la cláusula antielusión en el derecho colombiano 57 

Bibliografía 61 

RELACI6N ENTRE LAS CLÁUSULAS GENERALES Y ESPECIALES ANTIELUSI6N EN LA LEGISLACI6N 

DOMÉSTICA COLOMBIANA 63 

Cristian Camilo Rodríguez Peña 

Introducción 64 

I. El abuso en materia tributaria 65 

A. La aplicación de las normas y los supuestos abusivos 65 

B. Evasión, elusión y economía de opción 67 

C. Diferencia entre las tentativas de elusión y la elusión propiamente dicha 68 

II. Las medidas para combatir el abuso 69 

A. Reglas generales antielusión (GAAR) 71 

B. Reglas especiales antielusión (SAAR) 72 

III. Relación entre las disposiciones antiabuso 73 

A. Conflicto entre normas especiales y generales antielusión 73 

B. Mismo conflicto, pero diferente estructura normativa 78 

Conclusión 81 

Bibliografía 83 

LAS CAUSAS DE LA EVASIÓN TRIBUTARIA EN COLOMBIA 87 

Victoria Hoyos Londoño 

Introducción 87 

I. El cumplimiento consciente de las normas tributarias frente al concepto de cultura tributaria 90 

II. Análisis de los resultados globales 95 

III. Análisis de los resultados por grupos poblacionales 101 

Conclusiones 103 

Bibliografía 107 

Anexo 1 109 

LA DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN Y LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN 

MATERIA DE ABUSO FISCAL, FRAUDE Y EVASIÓN FISCAL 111 

Andrés Alberto Pachón Luna 

Introducción 112 

I. Visión de la DIAN de los conceptos de abuso, elusión y evasión fiscal 114 

II. Visión de dos casos en el Consejo de Estado 132 

A. Criterio del Consejo de Estado frente a la Decisión 578 de la CAN 132 

B. Criterio del Consejo de Estado frente a la denominada "contribución al turismo" aplicable a concesiones viales 135 

Conclusiones 139

LAS CLÁUSULAS ANTIABUSO EN LA TRIBUTACIÓN TERRITORIAL EN COLOMBIA. APROXIMACIONES TEÓRICAS 143 

Eduardo Andrés Cubides Durán 

Introducción 145 

I. Poder tributario de los entes territoriales en Colombia 147 

A. Resumen de la relación jurídico-tributaria 148 

B. Relación jurídico-tributaria y poder tributario territorial 151 

II. Aplicación de las normas antiabuso a los tributos territoriales en Colombia 155 

III. Eficacia de las normas antiabuso en la tributación territorial en Colombia 161 

A. El caso de Bogotá D. C. 161 

B. Operatividad de las cláusulas antiabuso en los tributos territoriales 165 

C. La utilidad de las cláusulas antiabuso a escala territorial 168 

IV. Conclusiones 169 

Bibliografía 173 

INTERACCIONES ENTRE LAS CLÁUSULAS ANTIABUSO DOMÉSTICAS y LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN: CONSIDERACIONES GENERALES Y PERSPECTIVAS PARA COLOMBIA 175 

Ornar Sebastián Cabrera Cabrera 

Introducción 175 

I. Relación entre las normas tributarias internas y los CDI 181 

A. Monismo y dualismo 182 

1. Monismo 183 

2. Dualismo 184 

3. Monismo moderado 185 

B. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y 1986 186 

C. El treaty override 190 

II. Visión institucional de la OCDE frente a la interacción de las normas antiabuso domésticas y los CDI 193 

A. Modelos OCDE de 1963 y 1977 194 

B. Informe de treaty override OCDE de 1989 197 

C. Comentarios modelo OCDE de 1992 198 

D. Comentarios modelo OCDE de 2003 201 

E. Modelo OCDE de 2017 204 

1. Modificaciones al preámbulo del MOCDE 204 

2. Nuevos estándares antiabuso 205 

3. Principales cambios en los comentarios del MOCDE de 2017 209 

III. Análisis desde la perspectiva colombiana 213 

A. Elementos introductorios 213 

B. La CVSDT y el monismo moderado 214 

C. Comentarios respecto de los cm suscritos por Colombia 216 

Conclusiones 218 

Bibliografía 221 

LAS MEDIDAS ANTIABUSO EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN MULTILATERAL PARA IMPLEMENTAR LAS MEDIDAS DEL PROYECTO BEPS RELACIONADAS CON CONVENIOS 225 

María Helena Bocachica Murcia 

Introducción 226 

I. Norma general antiabuso en la Convención Multilateral 230 

A. Antecedentes del PPT: guiding principle 231 

B. El PPT en la Convención Multilateral 233 

1. Análisis del PPT 235 

a. Definición de términos relevantes 235 

b. Carga de la prueba 236 

c. Elemento subjetivo del PPT 238 

d. Elemento objetivo del PPT 241 

e. Ejemplos para la aplicación del PPT 245 

f. Consecuencias de negar los beneficios del convenio por la aplicación de PPT 252 

g. Comentarios adicionales sobre el PPT 256 

II. Normas específicas antiabuso 261 

A. Cláusula de limitación de beneficios simplificada 261 

1. Análisis de la LOB simplificada 262 

a. Beneficios cubiertos 263 

b. Personas calificadas 264 

c. Test de actividades empresariales 266 

d. Test de beneficiarios equivalentes 268 

e. Cláusula discrecional 269 

f. Definiciones relevantes 273 

g. Cláusula de compatibilidad, reservas y notificaciones 275 

h. Disposición sobre utilización de sociedades instrumentales 277 

B. Periodo mínimo de tenencia de acciones para distribuciones de dividendos 278 

C. Ganancias de capital procedentes de enajenación de participaciones cuyo valor procede principalmente de bienes inmuebles 281 

D. Norma antiabuso para establecimientos permanentes situados en terceros estados 283 

E. Aplicación de los convenios para restringir el derecho de un Estado a someter a imposición a sus propios residentes 287 

III. Modificación del título y preámbulo 291 

IV. Posición de Colombia frente a las medidas antiabuso de la Convención Multilateral 294 

A. Posición frente a la norma general antiabuso 294 

B. Posición frente a las normas específicas antiabuso 297 

1. Cláusula de limitación de beneficios simplificada 297 

2. Periodo mínimo de tenencia de acciones para distribuciones de dividendos 299 

3. Ganancias de capital procedentes de enajenación de participaciones cuyo valor procede principalmente de bienes inmuebles 301 

4. Norma antiabuso para establecimientos permanentes situados en terceros estados 303 

5. Aplicación de los convenios para restringir el derecho de un Estado a someter a imposición a sus propios residentes 303 

Bibliografía 305

DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDADES PUNITIVAS POR CONDUCTAS REALIZADAS EN FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA (CONFLICTO EN LA APLICACIÓN DE LA NORMA TRIBUTARIA) EN LA REGULACIÓN ESPAÑOLA 309 

Hugo López López

Introducción 309 

I. Situación previa a la modificación operada por la Ley 34/2015, de 21 de diciembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria 312 

II. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español 316 

III. La modificación operada por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria 332 

IV. Consideraciones finales 340 

Bibliografía 343