El arbitraje en el derecho Administrativo

Arbitration is a form of justice that encompasses all the mystique that history has provided, as it was the first institution of conflict resolution different from revenge. In fact, arbitration becomes in a way a barrier that limits the primitive man from the civilized, because no other way can the goodwill that assists the conflicting parties be understood, to resolve it through the intervention of a third party who remains independent and impartial and whose only interest is to resolve the dispute justly and efficiently.

CONTENIDO

 introducción 17 

Agradecimientos 15 

Capítulo primero La justicia y su acceso en el nuevo modelo de Estado. Hacia una justicia participativa 19 

I. Concepto constitucional de justicia 19

 A. Justicia y democracia 19

 B. Justicia y pluralismo 22

 C. Justicia y participación 24

 D. Justicia y economía 26

 II. La justicia como función a cargo del Estado 27

 A. El Estado, su personería jurídica y sus funciones 28 

B. Estado social de derecho. Perspectivas. ¿Hacia un nuevo modelo de Estado? 31

 1. El auge del protagonismo de la sociedad civil 34

 2. Hacia un mundo globalizado 34 

3. La aparición de nuevos elementos 35

 C. La función pública de administrar justicia 36

 1. Según el Código Político y Municipal 36

 2. Sentido objetivo 37 

3. Sentido subjetivo 37

 4. Sentido territorial 37 

D. Vicisitudes y soluciones al problema de la justicia 38 

1. Las causas de la crisis en la jurisdicción ordinaria 38

 2. El diagnóstico del sector justicia 40

 3. Las soluciones 41

 III. La justicia participativa y los mecanismos alternativos de solución de conflictos 42 

A. Marco constitucional y legal de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC) 43 

B. Marco teórico y conceptual de los MASC 46 

C. Características y ventajas de los MASC 47

 D. Análisis jurisprudencial de los MASC 48

El arbitraje en el derecho administrativo: una forma de justicia... E. Clasificación de los MASC 50 

1. El arbitraje 51 

2. La conciliación 51

 3. La amigable composición 51 

4. La transacción 52 

5. La concertación 54 

6. El experticio 54 

Capítulo segundo Acogida de las fórmulas privadas de solución de conflictos por parte del derecho administrativo 55 

I. Alcance de la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en el derecho administrativo 55

 A. Proyecciones y límites del principio de la autonomía de la voluntad en las actuaciones estatales 56

 1. Algunas aclaraciones sobre el principio de la autonomía de la voluntad 56 

2. Aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en el campo administrativo 59

 B. Solución de controversias contractuales estatales 62 

II. Las figuras directas de solución de controversias contractuales 63 

A. La transacción y la amigable composición en el derecho administrativo 63

 B. La conciliación administrativa 64 

III. El arbitraje administrativo 66

 A. Marco conceptual del arbitraje 66 

B. Naturaleza del arbitraje 69

 C. Clases de arbitraje 72

 1. Según el contenido del laudo 72

 2. Según su origen 73

 3. Según la forma de funcionamiento 74

 4. Según el territorio donde se realice 74

 D. La materia arbitrable 75

 E. El pacto arbitral 77

 1. Presupuestos de existencia, validez y eficacia del pacto arbitral 78 

2. La cláusula compromisoria 80

 3. El compromiso 86

Contenido 4. ¿Puede existir un pacto arbitral en virtud de una decisión unilateral o previa mediación del silencio administrativo positivo? 88 

F. Los árbitros y el régimen aplicable 93 

G. El proceso arbitral 98

 1. Etapa prearbitral 99 

2. Etapa árbitral 100 

3. Los centros de arbitraje y conciliación 102 

H. El laudo y sus efectos 106

 I. El recurso de anulación y la jurisprudencia del Consejo de Estado 110 

1. Concepto y naturaleza 110 

2. Características del recurso de anulación 113 

3. Causales del recurso de anulación 114

 4. ¿Existen otras causales para interponer el recurso de anulación en materia administrativa diferentes a las contenidas en la Ley 80 de 1993? 117

5. Los efectos que genera la interposición de un recurso de anulación sobre el laudo. El actualmente denominado “recurso de anulación sui géneris o apelación restringida” 126

 Capítulo tercero La cláusula compromisoria frente a los poderes exorbitantes del Estado 133

 I. Evolución histórica 134 

II. La existencia de una expresa prohibición jurisprudencial 136

 A. Los fallos del Consejo de Estado 137

 1. Los motivos de orden público 137

 2. El principio de la no negociabilidad de las potestades públicas 138

 3. El principio de la indisponibilidad de la legalidad del acto administrativo 139

 4. La función arbitral es limitada 141

 5. La competencia arbitral administrativa está limitada por el principio de legalidad 142

 6. Juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos contractuales 144 

B. El radical pronunciamiento de la Corte Constitucional 144 

1. Sobre el orden público 144 

2. Sobre la legalidad de los actos administrativos 145

El arbitraje en el derecho administrativo: una forma de justicia... 3. Sobre la forma en que han de resolverse los conflictos surgidos con ocasión de un contrato estatal. Cláusulas exorbitantes 146

 III. La tesis sobre la doble jurisdicción en nuestro ordenamiento 148 

A. El principio de la plenitud de jurisdicción 148

 B. La doble jurisdicción en la solución de controversias estatales 148

 C. El actual criterio del Consejo de Estado 152 

D. Los problemas de la doble jurisdicción 154 

1. Desgaste jurisdiccional 154

 2. Suspensión del trámite árbitral. Prejudicialidad 155

 IV. ¿No proponer la excepción del pacto arbitral dentro del proceso contencioso administrativo significa una derogatoria tácita del mismo? 156

 V. La viabilidad del laudo sobre la validez de un acto administrativo 161 

A. El derecho administrativo de hoy 161

 1. La huida de la administración del derecho administrativo hacia el derecho privado 163 

2. El replanteamiento del principio de legalidad. La presunción de legalidad de los actos administrativos y de los actos contractuales dictados en uso de cláusulas exorbitantes 165 

3. La tendencia a la participación en la formación del acto administrativo 170 

B. Indebida aplicación de las leyes 172 

1. Opera la derogatoria expresa 173 

2. El conflicto de las leyes en el tiempo 174

 C. No es cierto que el Consejo de Estado tenga la competencia privativa para conocer la legalidad de los actos administrativos 175 

1. El juez natural 177 

2. Competencia legislativa para atribuir competencias a las jurisdicciones 178 

3. El acceso a la justicia 180

 D. Aplicación analógica de la permisión existente para conciliar actos administrativos 181 

1. Que el acto administrativo sea de carácter particular 181

 2. Que operen los requisitos de la revocatoria directa 182

 E. El árbitro juez 184

Contenido Capítulo cuarto Nulidad del contrato vs. cláusula compromisoria 187 

Capítulo quinto Vías de solución 189

 I. Una necesaria reforma constitucional 189

II. Proyectos de ley presentados tendentes a la modificación de la Ley 80 de 1993 con respecto a la competencia arbitral en materia de actos administrativos contractuales 191

 A. Proyecto de ley n.º 085 de 2000 “por medio de la cual se modifica la Ley 80 de 1993” 192 B.

Proyecto de ley presentado por el senador Javier Ramírez Mejía 192 

C. Proyecto de ley presentado por el senador Gentil Escobar Rodríguez 193

 D. Críticas a los proyectos presentados 193

 III. Intervención obligatoria de la Procuraduría General de la Nación a través de la figura del procurador delegado ante los tribunales de arbitramento 194 

Capítulo sexto La situación del arbitraje administrativo en el derecho comparado 197

 I. El arbitraje administrativo en el derecho francés 198

 A. La influencia del derecho internacional 201

 II. El arbitraje administrativo en el estado argentino 201

 III. La situación del arbitraje administrativo en el Ecuador 202

 IV. El arbitraje en el derecho público del Perú 204 

Consideraciones finales 205 

Bibliografía 211