El derecho internacional de inversión extranjera y la industria extractiva. Estándares internacionales en el sector extractivo
La industria extractiva y el Derecho internacional de inversiones, en su operatividad, tienen que encontrarse con el Derecho nacional del Estado de acogida de la inversión, ya sea de Derecho civil o de Derecho anglosajón, algunos estables, otros variables, algunos proinversor otros proEstado. Al mismo tiempo, el sector global de las industrias extractivas es, a nivel internacional, regulado por medio de pautas cuyas cuestiones crean los aspectos fundamentales en el alcance de las obligaciones en los tratados de inversiones, de las resoluciones en las controversias de dichos tratados resueltas mediante arbitraje internacional y por ende de la creación del Derecho internacional de inversiones.
El libro responde a los estándares internacionales que han sido identificados por los actores de la industria extractiva. Los estándares internacionales sirven como marco de la mejor práctica, tendientes a obtener un cambio y desarrollo sostenibles en la industria minera, energética, petrolera y metalúrgica. Tales estándares han sido creados con el objetivo de que todas las compañías -miembros y no miembros de las distintas instituciones o entidades que los promueven-los implementen como principios completos y de manera trasparente en el reporte de sus actividades.
The extractive industry and international investment law, in their operation, have to encounter the national law of the State hosting the investment, whether civil law or common law, some stable, others variable, some pro-investor, others pro-State. At the same time, the global extractive industries sector is, at an international level, regulated through guidelines whose issues create fundamental aspects in the scope of obligations in investment treaties, of the resolutions in disputes of said treaties resolved through international arbitration and therefore the creation of international investment law.
The book responds to international standards that have been identified by extractive industry actors. International standards serve as a framework for best practice, aimed at achieving sustainable change and development in the mining, energy, oil and metals industries. Such standards have been created with the objective that all companies - members and non-members of the different institutions or entities that promote them - implement them as complete principles and in a transparent manner in the reporting of their activities.
CONTENIDO
PRESENTACIÓN
CAPÍTULO UNO
1. El derecho internacional de inversión extranjera y la industria extractiva
A. Los recursos naturales
2. Estándares internacionales en el sector extractivo
A. Definición
B. Función
C. Clasificación
1. Hard law en el sector extractivo
a. Controles de acceso a la minería
1) Leyes sobre preservación de la naturaleza
2) Leyes sobre la evaluación del impacto ambiental b. Controles sobre el proceso minero
1) Leyes sobre licencias de acceso
2)Tratados regionales e internacionales que regulan la calidad del agua
3) Tratados sobre polución del aire
c. Controles sobre producción minera
1)La Organización Mundial del Comercio y otras medidas comerciales 2) Residuos minerales peligrosos y su tratamiento
3) Prohibiciones sobre productos
d. Principios, directrices y normas de desempeño
e. Resolución de controversias
f. Cortes internacionales
2. Soft lato en el sector extractivo
a. Principios de la Declaración de Estocolmo de 1972
b. Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (UNCED)
c. Agenda 21, Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (UNCED)
d. Soft lato proveniente de las Naciones Unidas y sus agencias
e. Códigos y directrices del sector privado 1) Directrices de la industria del sector extractivo
2) Estándares ISO 14000
3) Organizaciones ambientales no gubernamentales
4) Los pueblos indígenas
3· Franja intermedia entre hard law y soft law
a. Litigios y decisiones de las cortes
b. Instituciones financieras internacionales y los permisos ambientales
1) Bancos multilaterales de desarrollo
2) Agencias para la asistencia del desarrollo
CAPÍTULO DOS
I. El Derecho Internacional de Inversión
A. Los recursos naturales II. Acuerdos Internacionales de Inversión
A. Clásicos acuerdos de inversión
1. Contratos de Inversión a. Origen y empleo
b. Definición de contrato de inversión c. Algunos aspectos relevantes del contrato de inversión y su desarrollo
1) Relación inversor- Estado
2) Naturaleza del contrato
3) La calificación cuasi internacional del contrato de inversión
d. Ley aplicable al contrato
e. Cláusula arbitral
f. Cláusulas sobre jurisdicción
1) Cláusulas de jurisdicción no exclusiva
2) Cláusulas de jurisdicción exclusiva
i. Alcance
ii. Efecto
iii. Regla general en virtud de los principios generales del Derecho
iv. Validez
v, Obligatoriedad
vi. Conclusión
3) Cláusulas de selección de jurisdicción mixtas
g. La cláusula y doctrina Calvo: su relevancia en el derecho internacional de inversión
1) Validez
i. Posiciones 2) Efecto
i. La regla del agotamiento de los recursos internos es aplicable a los procedimientos de arbitraje de inversiones
(i) Inadmisibilidad del reclamo por el no agotamiento de los recursos internos
(ii) Inadmisibilidad del reclamo por la presencia de una cláusula de jurisdicción exclusiva h. Inoperabilidad
i. Relación entre el principio pacta sunt servada y la cláusula rebus sic statinbus
B. Tratados de Amistad Comercio y Xavegación
C. Tratados Bilaterales de Inversión
1. Origen y alcance
2. Clases
a. Clásicos tratados bilaterales de inversión b. Modelos de TBI D. Actual modelo de AII
1. Actuales acuerdos internacionales de inversión
2. Aspectos fundamentales que abarcan los TBI
3. Desarrollo de los Acuerdos Internacionales de Inversión
a. Tratado sobre la Carta de la Energía
CAPÍTULO TRES
1. El Régimen Jurídico de Protección del Inversionista en el Derecho Internacional de Inversión
A. Fundamento jurídico
B. Teorías doctrinarias
C. Intentos de regulación y soft lato
1. Intentos de regulación de la inversión extranjera a. Etapas
1) Primera etapa
2) Segunda etapa
D. Las directrices del Banco Mundial relativas al tratamiento de la inversión extranjera directa
E. Conclusión
II. Elementos del Derecho internacional de inversión
A. Inversión 1. Definición
2. Clases de inversión
3. Parámetros de la definición de inversión por tribunales CIADI
4. Efecto de la definición de inversión TBI-Contrato
a. La relación entre el contrato de inversión y el TBI b. Jurisdicción del tribunal sobre el reclamo
B. Inversionista
1. Definición
2. Calificación legal
3. Calificación en la jurisprudencia arbitral
III. Los Derechos Sustantivos del Derecho Internacional de Inversión
A. Precisiones preliminares
B. Trato justo y equitativo
1. Historia del estándar
2. Definición
3. Elementos esenciales del estándar a. Propuesta institucional-multilateral
b. Parámetros desde la jurisprudencia arbitral de inversión
1) Respeto de las expectativas legítimas del inversionista
2) La estabilidad y previsibilidad del entorno
jurídico-económico al momento de la inversión
3) Transparencia
4) Conducta extremadamente injusta e irrazonable
5) Componente de arbitrariedad e irracionabilidad más allá de la mera ilegalidad
6) Ausencia de mala fe
4. Conformidad con el estándar mínimo del Derecho consuetudinario internacional
C. Cláusula de la nación más favorecida
1. Historia del estándar
2. Clases de cláusulas
3. Definición y alcance
4. Excepciones
5. Función
6. La cláusula de la NMF en el sistema de comercio multilateral 7· Efecto de la referencia en una cláusula de la NMF al trato nacional
D. Trato nacional
1. Historia del estándar
2. Tratamiento del principio
3· La cláusula del trato nacional en el sistema de comercio multilateral
CAPÍTULO CUATRO 1. Cláusulas de ámbito general
A. Cláusula paraguas
1. Historia
2. Función y efectos
3. Distinción entre controversias comerciales originadas en un contrato de Estado y las controversias suscitadas por la violación de los estándares de un tratado bilateral de inversiones
4. Tratamiento en la jurisprudencia arbitral
5. Un caso de estudio de las cláusulas paraguas en los AII suscritos, en vigor y en negociación: Colombia
II. Cláusulas específicas
A. Cláusulas de estabilidad jurídica
1. Historia
2. Definición
3· Naturaleza jurídica
4. Clases de cláusulas de estabilidad
a. Cláusulas de estabilidad stricto sensu
b. Cláusula de intangibilidad
c. Cláusulas de estabilidad mixtas
d. Cláusulas de estabilización económica
B. Contratos de estabilidad jurídica
1 Definición
2. Efecto y alcance
C. Efecto específico: cláusulas y contratos estabilidad D. Importancia de las cláusulas de estabilidad jurídica
1. Factor: el riesgo político
2. Estabilización de derechos sustantivos de existencia del Estado: Soberanía
3. Impacto de la diferenciación entre contratos y cláusulas de estabilidad
E. Validez
F. Posiciones
a. Invalidez de las cláusulas de estabilidad
1) Invalidez en el Derecho local
2) Las cláusulas/contratos de estabilidad jurídica son un tipo de estipulación constitutiva de usura
3) Invalidez en el Derecho internacional
b. Efecto como consecuencia de la invalidez de las cláusulas de estabilidad
1) Arbitrabilidad
2) Jurisdicción
3) Efectos específicos en relación con estándares del tratado c. El efecto general de las cláusulas de estabilidad 1) Efecto de las cláusulas de estabilidad respecto a los daños
2) Efecto de las cláusulas de estabilidad frente al cambio de la circunstancias de la relación
3) Efecto de las cláusulas de estabilidad frente al principio de no discriminación
d. Las cláusulas de estabilidad y su relación con la protección contra expropiación
e. Ley aplicable
1) La regulación de la ley aplicable en los arbitrajes CIAD! varía en su consideración
i. Tratamiento en la jurisprudencia arbitral de los setenta
(i) Ley aplicable el Derecho internacional adicionalmente al Derecho del Estado: The Arbitration Between the Lena Coldfields Ltd. and the Soviet Covernment
(ii) Ley aplicable el derecho internacional y los principios generales del Derecho: Sapphire International Petroleum Ltd. v National franian Oil Company
(iii) Otros arbitrajes: no determinación ley aplicable
ii. Posición en la jurisprudencia arbitral actual
iii. Posición en la doctrina
iv. Nuestra posición
v. Aplicación de los estándares de protección del TBI por parte de jueces nacionales
vi. Estados que proveen la estabilización en su legislación
(i) Panamá
(ii) Perú
(iii) Venezuela
(iv) Colombia
(v) Kuwait
vii Conclusión
CAPÍTULO CINCO
1. Solución de controversias. Arbitraje internacional de inversión en asuntos minero, petrolero y energéticos
A. El arbitraje dentro de los auspicios del CIADI I. Jurisdicción
2. Test de establecimiento de jurisdicción prima facie
3. Competencia
4. Laudo
a. Validez
b. Vinculatoriedad
c. Reconocimiento y ejecución
B. Arbitraje comercial internacional UNCITRAL, ICC
CAPÍTULO SEIS
1. Los contratos de estabilidad jurídica
A. Consideraciones preliminares
B. Teorías sobre la protección de los contratos de estabilidad en el Derecho internacional C. Naturaleza jurídica en el Derecho nacional
D. Validez o control de constitucionalidad de los contratos de estabilidad jurídica y contratos-ley en los procedimientos de arbitraje inversor-Estado
E. Consideraciones sobre el marco legal de los contratos de estabilidad jurídica en Colombia
1. Industria de hidrocarburos en Latinoamérica
2. El régimen jurídico colombiano en materia de inversión extranjera
3· La cláusula de solución de controversias: un típico ejemplo de Cláusula Calvo
4· El Artículo 7 de la Ley 963 de 2005 a luz del Derecho internacional es una disposición válida y ajustada a Derecho internacional general, la cual debe ser respetada
5· Los términos de los contratos de estabilidad jurídica, estrictamente no son apegados a los términos del Artículo 7 de la Ley 963 de 2005
F. Procedimiento de arbitraje
1. Posición de la jurisprudencia arbitral
2. Ley aplicable 3.Posiciones respecto a la interpretación de estar en armonía los contratos o cláusulas de estabilidad con el Derecho internacional
4· Calificación de la conducta del Estado a nivel internacional
G. Recientes antecedentes jurisprudenciales relacionados con la materia: Los casos Duke y Aguaytia
H. Conclusión
BIBLIOGRAFÍA
PRESENTACIÓN
CAPÍTULO UNO
1. El derecho internacional de inversión extranjera y la industria extractiva
A. Los recursos naturales
2. Estándares internacionales en el sector extractivo
A. Definición
B. Función
C. Clasificación
1. Hard law en el sector extractivo
a. Controles de acceso a la minería
1) Leyes sobre preservación de la naturaleza
2) Leyes sobre la evaluación del impacto ambiental b. Controles sobre el proceso minero
1) Leyes sobre licencias de acceso
2)Tratados regionales e internacionales que regulan la calidad del agua
3) Tratados sobre polución del aire
c. Controles sobre producción minera
1)La Organización Mundial del Comercio y otras medidas comerciales 2) Residuos minerales peligrosos y su tratamiento
3) Prohibiciones sobre productos
d. Principios, directrices y normas de desempeño
e. Resolución de controversias
f. Cortes internacionales
2. Soft lato en el sector extractivo
a. Principios de la Declaración de Estocolmo de 1972
b. Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (UNCED)
c. Agenda 21, Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (UNCED)
d. Soft lato proveniente de las Naciones Unidas y sus agencias
e. Códigos y directrices del sector privado 1) Directrices de la industria del sector extractivo
2) Estándares ISO 14000
3) Organizaciones ambientales no gubernamentales
4) Los pueblos indígenas
3· Franja intermedia entre hard law y soft law
a. Litigios y decisiones de las cortes
b. Instituciones financieras internacionales y los permisos ambientales
1) Bancos multilaterales de desarrollo
2) Agencias para la asistencia del desarrollo
CAPÍTULO DOS
I. El Derecho Internacional de Inversión
A. Los recursos naturales II. Acuerdos Internacionales de Inversión
A. Clásicos acuerdos de inversión
1. Contratos de Inversión a. Origen y empleo
b. Definición de contrato de inversión c. Algunos aspectos relevantes del contrato de inversión y su desarrollo
1) Relación inversor- Estado
2) Naturaleza del contrato
3) La calificación cuasi internacional del contrato de inversión
d. Ley aplicable al contrato
e. Cláusula arbitral
f. Cláusulas sobre jurisdicción
1) Cláusulas de jurisdicción no exclusiva
2) Cláusulas de jurisdicción exclusiva
i. Alcance
ii. Efecto
iii. Regla general en virtud de los principios generales del Derecho
iv. Validez
v, Obligatoriedad
vi. Conclusión
3) Cláusulas de selección de jurisdicción mixtas
g. La cláusula y doctrina Calvo: su relevancia en el derecho internacional de inversión
1) Validez
i. Posiciones 2) Efecto
i. La regla del agotamiento de los recursos internos es aplicable a los procedimientos de arbitraje de inversiones
(i) Inadmisibilidad del reclamo por el no agotamiento de los recursos internos
(ii) Inadmisibilidad del reclamo por la presencia de una cláusula de jurisdicción exclusiva h. Inoperabilidad
i. Relación entre el principio pacta sunt servada y la cláusula rebus sic statinbus
B. Tratados de Amistad Comercio y Xavegación
C. Tratados Bilaterales de Inversión
1. Origen y alcance
2. Clases
a. Clásicos tratados bilaterales de inversión b. Modelos de TBI D. Actual modelo de AII
1. Actuales acuerdos internacionales de inversión
2. Aspectos fundamentales que abarcan los TBI
3. Desarrollo de los Acuerdos Internacionales de Inversión
a. Tratado sobre la Carta de la Energía
CAPÍTULO TRES
1. El Régimen Jurídico de Protección del Inversionista en el Derecho Internacional de Inversión
A. Fundamento jurídico
B. Teorías doctrinarias
C. Intentos de regulación y soft lato
1. Intentos de regulación de la inversión extranjera a. Etapas
1) Primera etapa
2) Segunda etapa
D. Las directrices del Banco Mundial relativas al tratamiento de la inversión extranjera directa
E. Conclusión
II. Elementos del Derecho internacional de inversión
A. Inversión 1. Definición
2. Clases de inversión
3. Parámetros de la definición de inversión por tribunales CIADI
4. Efecto de la definición de inversión TBI-Contrato
a. La relación entre el contrato de inversión y el TBI b. Jurisdicción del tribunal sobre el reclamo
B. Inversionista
1. Definición
2. Calificación legal
3. Calificación en la jurisprudencia arbitral
III. Los Derechos Sustantivos del Derecho Internacional de Inversión
A. Precisiones preliminares
B. Trato justo y equitativo
1. Historia del estándar
2. Definición
3. Elementos esenciales del estándar a. Propuesta institucional-multilateral
b. Parámetros desde la jurisprudencia arbitral de inversión
1) Respeto de las expectativas legítimas del inversionista
2) La estabilidad y previsibilidad del entorno
jurídico-económico al momento de la inversión
3) Transparencia
4) Conducta extremadamente injusta e irrazonable
5) Componente de arbitrariedad e irracionabilidad más allá de la mera ilegalidad
6) Ausencia de mala fe
4. Conformidad con el estándar mínimo del Derecho consuetudinario internacional
C. Cláusula de la nación más favorecida
1. Historia del estándar
2. Clases de cláusulas
3. Definición y alcance
4. Excepciones
5. Función
6. La cláusula de la NMF en el sistema de comercio multilateral 7· Efecto de la referencia en una cláusula de la NMF al trato nacional
D. Trato nacional
1. Historia del estándar
2. Tratamiento del principio
3· La cláusula del trato nacional en el sistema de comercio multilateral
CAPÍTULO CUATRO 1. Cláusulas de ámbito general
A. Cláusula paraguas
1. Historia
2. Función y efectos
3. Distinción entre controversias comerciales originadas en un contrato de Estado y las controversias suscitadas por la violación de los estándares de un tratado bilateral de inversiones
4. Tratamiento en la jurisprudencia arbitral
5. Un caso de estudio de las cláusulas paraguas en los AII suscritos, en vigor y en negociación: Colombia
II. Cláusulas específicas
A. Cláusulas de estabilidad jurídica
1. Historia
2. Definición
3· Naturaleza jurídica
4. Clases de cláusulas de estabilidad
a. Cláusulas de estabilidad stricto sensu
b. Cláusula de intangibilidad
c. Cláusulas de estabilidad mixtas
d. Cláusulas de estabilización económica
B. Contratos de estabilidad jurídica
1 Definición
2. Efecto y alcance
C. Efecto específico: cláusulas y contratos estabilidad D. Importancia de las cláusulas de estabilidad jurídica
1. Factor: el riesgo político
2. Estabilización de derechos sustantivos de existencia del Estado: Soberanía
3. Impacto de la diferenciación entre contratos y cláusulas de estabilidad
E. Validez
F. Posiciones
a. Invalidez de las cláusulas de estabilidad
1) Invalidez en el Derecho local
2) Las cláusulas/contratos de estabilidad jurídica son un tipo de estipulación constitutiva de usura
3) Invalidez en el Derecho internacional
b. Efecto como consecuencia de la invalidez de las cláusulas de estabilidad
1) Arbitrabilidad
2) Jurisdicción
3) Efectos específicos en relación con estándares del tratado c. El efecto general de las cláusulas de estabilidad 1) Efecto de las cláusulas de estabilidad respecto a los daños
2) Efecto de las cláusulas de estabilidad frente al cambio de la circunstancias de la relación
3) Efecto de las cláusulas de estabilidad frente al principio de no discriminación
d. Las cláusulas de estabilidad y su relación con la protección contra expropiación
e. Ley aplicable
1) La regulación de la ley aplicable en los arbitrajes CIAD! varía en su consideración
i. Tratamiento en la jurisprudencia arbitral de los setenta
(i) Ley aplicable el Derecho internacional adicionalmente al Derecho del Estado: The Arbitration Between the Lena Coldfields Ltd. and the Soviet Covernment
(ii) Ley aplicable el derecho internacional y los principios generales del Derecho: Sapphire International Petroleum Ltd. v National franian Oil Company
(iii) Otros arbitrajes: no determinación ley aplicable
ii. Posición en la jurisprudencia arbitral actual
iii. Posición en la doctrina
iv. Nuestra posición
v. Aplicación de los estándares de protección del TBI por parte de jueces nacionales
vi. Estados que proveen la estabilización en su legislación
(i) Panamá
(ii) Perú
(iii) Venezuela
(iv) Colombia
(v) Kuwait
vii Conclusión
CAPÍTULO CINCO
1. Solución de controversias. Arbitraje internacional de inversión en asuntos minero, petrolero y energéticos
A. El arbitraje dentro de los auspicios del CIADI I. Jurisdicción
2. Test de establecimiento de jurisdicción prima facie
3. Competencia
4. Laudo
a. Validez
b. Vinculatoriedad
c. Reconocimiento y ejecución
B. Arbitraje comercial internacional UNCITRAL, ICC
CAPÍTULO SEIS
1. Los contratos de estabilidad jurídica
A. Consideraciones preliminares
B. Teorías sobre la protección de los contratos de estabilidad en el Derecho internacional C. Naturaleza jurídica en el Derecho nacional
D. Validez o control de constitucionalidad de los contratos de estabilidad jurídica y contratos-ley en los procedimientos de arbitraje inversor-Estado
E. Consideraciones sobre el marco legal de los contratos de estabilidad jurídica en Colombia
1. Industria de hidrocarburos en Latinoamérica
2. El régimen jurídico colombiano en materia de inversión extranjera
3· La cláusula de solución de controversias: un típico ejemplo de Cláusula Calvo
4· El Artículo 7 de la Ley 963 de 2005 a luz del Derecho internacional es una disposición válida y ajustada a Derecho internacional general, la cual debe ser respetada
5· Los términos de los contratos de estabilidad jurídica, estrictamente no son apegados a los términos del Artículo 7 de la Ley 963 de 2005
F. Procedimiento de arbitraje
1. Posición de la jurisprudencia arbitral
2. Ley aplicable 3.Posiciones respecto a la interpretación de estar en armonía los contratos o cláusulas de estabilidad con el Derecho internacional
4· Calificación de la conducta del Estado a nivel internacional
G. Recientes antecedentes jurisprudenciales relacionados con la materia: Los casos Duke y Aguaytia
H. Conclusión
BIBLIOGRAFÍA
eBook
Impreso
-
-
Diana Carolina Bernal Pérez
-
Abogada de la Universidad Externado de Colombia, visitor fellow del Lautherpacht Centre for International Law, University of Cambridge, Harvard University, candidata a doctor en Derecho internacional de inversiones. Docente del Departamento en Derecho Minero Energético de la Universidad Externado de Colombia. Formación en arbitraje internacional en Leiden University, American University. Árbitro de competencias internacionales de arbitraje de inversión.
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eBook
Digital: descarga y online - EPUB
Catálogo Universidad Externado:
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