El equilibrio económico en el derecho privado y en el derecho público

The author aims to demonstrate in this work that the general doctrine of contract, originating in private law, provides the foundation for offering a unified response to the treatment that should be given to situations of supervening contractual imbalance, which will allow overcoming the prevailing approach in traditional dogmatics, advocating for the irreconcilable division between private law and public law in this matter.

He also argues that the legal system has the necessary tools available to achieve the prevalence of justice in contractual relationships in the face of significant alterations of the balance conceived by the parties when entering into the contract due to supervening situations not attributable to their conduct, with the aim of maintaining the harmony and proportionality that must be present ab initio in the performance exchange, without disregarding each party’s assumption of the ordinary risk assigned to them and the risks that, properly allocated, they must bear, in accordance with the compensation or advantage that must accompany such allocation.

CONTENIDO

Introducción

CAPÍTULO PRIMERO

Fragmentación conceptual de las soluciones en derecho público y en derecho privado

I. La doctrina propone líneas conceptuales divergentes y aparentemente inconexas para sustentar soluciones al desequilibrio sobrevenido del contrato en el derecho público y en el privado

A. La doctrina iusprivatista echó mano de construcciones jurídicas conexas pero disímiles ante la necesidad práctica de desmitificar la soberanía absoluta de la ley contractual

1. La cláusula rebus sic stantibus

2. La presuposición

3. La pérdida de la base del negocio (geschäftsgrundlage)

4. Desarrollos dogmáticos alrededor de las teorías de la presuposición y de la base del negocio

5. La buena fe

6. La teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente no provee respuesta al porqué del restablecimiento del desequilibrio

7. La causa del contrato puede ayudar a ilustrar sobre la razón de contratar, pero no sobre la razón de reequilibrar. Puede servir para explicar la razonabilidad de la intervención (causa concreta), mas no para explicar la procedencia de la corrección

8. La doctrina de la frustration alivia la rigidez del cumplimiento estricto de lo pactado en el derecho anglosajón al admitir excepcionalmente la ineficacia sobreviniente ante la comprobación de que el fin del contrato no es realizable

9. La doctrina de la impracticability del derecho estadounidense se centra en el efecto del esfuerzo desproporcionado para justificar excepcionalmente el no cumplimiento

B. La doctrina iuspublicista acudió a construcciones teóricas exclusivas del derecho público a partir del argumento de que las necesidades del servicio se imponen a la tensión de intereses en el contrato estatal

1. La contrapartida a la posición del contratista como colaborador de la Administración, un enfoque de aproximación valioso en retrospectiva histórica, pero unilateral e insuficiente para encarar el desequilibrio

2. Contrapartida al ejercicio del poder preeminente de la Administración. Una doctrina consecuente cuando la causa provocadora del desequilibrio se origina en el poder de imposición unilateral, aunque solo permite cobijar una parcela limitada de los eventos que alteran la economía de los contratos estatales

3. La continuidad en la prestación de los servicios públicos

4. La garantía del patrimonio de los particulares corresponde a una concepción que confunde la garantía constitucional del derecho de propiedad con la garantía estatal de preservación del patrimonio privado afectado por la ejecución contractual

5. La responsabilidad objetiva del Estado o responsabilidad sin culpa, como camino de solución, parte de una equivocada aproximación al problema del rompimiento del equilibrio económico del contrato

6. La conservación de la igualdad ante las cargas públicas, una aproximación teórica encaminada a la solución de situaciones de desequilibrios que es extraña al mundo de las relaciones contractuales que pretende gobernar

II. Los ámbitos público y privado comparten elementos conceptuales básicos en los correctivos del desequilibrio, pero el derecho público ha desarrollado mecanismos adicionales de corrección para atender las características especiales del contrato estatal

A. Mecanismos de corrección del desequilibrio económico

del contrato que son en apariencia comunes al derecho público y al derecho civil

1. Teoría de la imprevisión

a. La estructura básica en la construcción teórica de la imprevisión comparte elementos comunes en ambos regímenes

b. Existen elementos de la teoría de la imprevisión en materia civil que son incompatibles con la visión

2. Corrección monetaria como mecanismo de adoptada en el derecho administrativo preservación del equilibrio económico de las prestaciones debidas

B. Mecanismos de corrección del desequilibrio financiero del contrato exclusivos del derecho público o que tienen la pretensión de serlo

1. Teoría de las sujeciones materiales imprevistas o teoría de la imprevisión en el contrato estatal

2. Actuación unilateral del Estado o el "hecho del príncipe"

3. Ejercicio de las potestades excepcionales del Estado o ius variandi

4. Rompimiento de la ecuación financiera por situaciones previstas: cláusulas de reajuste-revisión de precios

CAPÍTULO SEGUNDO

Importancia de preservar el equilibrio sinalagmático del contrato frente a los riesgos sobrevinientes

I. La onerosidad sobrevenida por hechos posteriores a la celebración del contrato, con incidencia en la preservación del equilibrio económico, es en realidad un problema de agravación del riesgo contractual

A. Existe una correlación entre la definición del contrato como sinalagma y el problema del riesgo contractual

B. Una de las principales funciones del contrato se orienta a la atribución de los riesgos

C. Partiendo de la premisa de que la habilidad o aptitud de los contratantes para prever comprensivamente el potencial desenvolvimiento de la relación contractual es limitada, la sola catalogación de un evento como previsible o no previsible, una vez superada la dificultad de alcance que ofrece la terminología, es insuficiente para dilucidar en qué casos ha de ser procedente la aplicación de soluciones de corrección

D. La ocurrencia sobreviniente de un hecho o suceso desequilibrante se entrelaza de forma indefectible con la eventual asignación del riesgo de su concreción, que hayan hecho las partes, en ocasiones al margen de que el evento sea previsible o imprevisible

E. La adecuada atribución de riesgos constituye una forma de mantener el sinalagma funcional cuando ocurre un alea anormal

F. La correcta distribución de los riesgos es una manifestación de la justicia contractual y es un componente de la conmutatividad

G. Las consideraciones subjetivas de las partes, en adición a la valoración objetiva de las prestaciones, son relevantes en la determinación de la distribución de riesgos

II. A partir de la incorporación de normas concretas en nuestras codificaciones de derecho privado es posible vislumbrar los criterios que informan la legislación sobre distribución de riesgos en el derecho privado colombiano

A. En la legislación privada hay numerosas aplicaciones de la distribución del riesgo contractual

1. En el régimen aplicable a la pérdida fortuita de la cosa debida

2. En el régimen general de las obligaciones y de los contratos, en el Código Civil y en el Código de Comercio

3. En la disciplina de los contratos tipificados en el Código Civil y el Código de Comercio

a. En la compraventa

b. En el arrendamiento de cosas

c. En el arrendamiento de obra

d. En el mandato

e. En la comisión

f. En la preposición

g. En el transporte

h. En el comodato

i. En la promesa de mutuo

j. En el depósito

k. En la fianza

l. En la hipoteca

m. En la consignación

n. En la sociedad

ǹ. En el arrendamiento de cajilla de seguridad bancaria

B. El legislador, en el ámbito del derecho privado, solo interviene excepcionalmente en la redistribución de riesgos frente a la alteración del equilibrio económico del contrato por hechos sobrevinientes

C. Intervenciones puntuales del legislador en la asignación de riesgos, de las que se infieren expresiones concretas de algunas reglas generales del derecho de contratos

1. El cambio de circunstancias

2. La frustración del fin

D. Necesidad de una intervención legislativa sistemática en la reasignación de riesgos por hechos sobrevinientes que vaya más allá de la normatividad puntual y limitada que existe hoy

III. Criterios de asignación de riesgos propios del derecho público, necesarios por la naturaleza especial de los contratos estatales

A. La Ley 80 de 1993 constituyó un paso adelante en la distribución de riesgos sobrevinientes en el contrato estatal, al postular el axioma del equilibrio financiero del contrato

1. La preservación de la ecuación contractual

2. Cumplimiento de los fines estatales y protección de la obtención de utilidades

3. Derecho a la preservación del valor intrínseco de la remuneración pactada y derecho al restablecimiento de la ecuación económica

4. Mantenimiento de condiciones, introducción y adecuación de los mecanismos de actualización y revisión de precios

5. Deber de la entidad estatal de no causar mayor onerosidad

6. Pautas para interpretar las normas y las estipulaciones contractuales

7. La política pública del riesgo contractual del Estado que se desarrolló a partir del marco normativo trazado por la Ley 80 de 1993

B. La Ley 1150 de 2007 planteó un nuevo paradigma respecto a la distribución de riesgos en el contrato estatal, pero se quedó corta en la aplicación clara y coherente del postulado del equilibrio financiero del contrato

1. Los proyectos de reforma y el camino a la expedición de la nueva ley demuestran las falencias en su conceptualización

2. El alcance de la nueva regla sobre asignación de riesgos previsibles

3. La eliminación de la garantía de protección de la obtención de utilidades

C. En la contratación pública se ha abordado la distribución del riesgo contractual desde una perspectiva que no garantiza el equilibrio económico del contrato

CAPÍTULO TERCERO

La corrección del desequilibrio contractual desde una visión unitaria del contrato

I. La adopción de las exigencias propias del equilibrio económico del contrato como fundamento de la restauración del equilibrio permite superar la aparente fractura dogmática entre el derecho público y el derecho privado

A. El equilibrio económico del contrato, un presupuesto de la teoría general del contrato con aplicación transversal en el ámbito público y el privado

1. La correlación entre derecho público y derecho privado en materia contractual no permite sostener una especificidad no convergente

2. En materia de contratos, las categorías fundamentales encuentran un referente común, tanto en el derecho público como en el derecho privado, que permitirían una interpretación univoca en lo relacionado con los riesgos sobrevenidos

B. El equilibrio económico del contrato contiene, en sí mismo, el fundamento primigenio de la corrección en casos de marcado desequilibrio sobreviniente

C. Formulación de los criterios que deben orientar la creación de un mapa de distribución de riesgos en la contratación pública y la privada para la debida preservación del equilibrio económico del contrato

1. Revelación suficiente y actuación informada

2. Concreción o especificación de los riesgos materia de distribución

3. Selección de los riesgos, con relevancia material, que deben ser objeto de distribución

4. Equilibrio en la transferencia del riesgo para evitar una asunción desproporcionada por una de las partes

5. Correlación entre riesgos trasladados y beneficios otorgados

6. Medición de la relación costo-beneficio del traslado, para evitar aumentos exorbitantes en el costo para la Administración o para el contratante privado

7. Actuación diligente para la reducción del efecto adverso de la configuración de un riesgo

II. El falso dilema entre equilibrio económico o seguridad jurídica

III. La buena fe y el equilibrio económico confluyen en situaciones de corrección de desequilibrio económico

IV. La teoría general del contrato permite proponer una síntesis de la dogmática que oriente la corrección del desequilibrio económico sobreviviente desde una visión unitaria del contrato: el deber objetivo de restauración adaptativa

A. El deber objetivo de la restauración adaptativa

B. Propuesta de criterios comunes para el marco legal de los mecanismos de corrección o restablecimiento del equilibrio económico desde una visión unificada. Casos de referencia que habrían podido resolverse de forma univoca aplicando la teoría general del contrato y, en esencia, acudiendo a las exigencias de la preservación del equilibrio económico del contrato

1. Criterios comunes

2. El análisis de casos de referencia bajo el prisma de la doctrina general del contrato, como eje de conducción de las soluciones que se podrían formular

3. Casos de referencia en el campo de la jurisdicción civil

a. La crisis de la unidad de poder adquisitivo constante y el desequilibrio económico en los contratos de financiación de vivienda

- Los supuestos del caso y las decisiones adoptadas al decidir el litigio

- El examen del caso bajo las directrices de la teoría general del contrato

b. El incumplimiento de quien reclama la aplicación de la teoría de la imprevisión y el contrato cuyo término de ejecución ha finalizado cuando se pide su revisión

- Los supuestos del caso y las decisiones adoptadas al decidir el litigio

- El examen del caso según las directrices de la teoría general del contrato

c. La teoría de la imprevisión y la distribución de riesgos

- Los supuestos del caso y las decisiones adoptadas al decidir el litigio

3. El examen del caso según las directrices de la teoría general del contrato

4. Casos de referencia en el campo de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo

a. La crisis de los sistemas de transporte masivo y el desequilibrio económico en los contratos de concesión para su implementación

- Los supuestos del caso y las decisiones adoptadas al decidir el litigio

- El examen del caso según las directrices de la teoría general del contrato

b. Mayor permanencia, comportamiento de las partes durante la ejecución del contrato y su incidencia en la viabilidad de reconocimiento de la reclamación

- Los supuestos del caso y las decisiones adoptadas al decidir el litigio

- El examen del caso según las directrices de la teoría general del contrato

c. Cláusulas de reajuste y ruptura del equilibrio económico

- Los supuestos del caso y las decisiones adoptadas al decidir el litigio

- El examen del caso según las directrices de la teoría general del contrato

d. La imposición de tributos por autoridad diferente de la contratante, como causa de desequilibrio contractual

- Los supuestos del caso y las decisiones adoptadas al decidir el litigio

- El examen del caso según las directrices de la teoría general del contrato

C. El papel activo que debe tener la jurisprudencia, en el presente y el futuro, en la creación y ejecución de un marco jurídico estructurado para regular el desequilibrio económico del contrato por hechos sobrevinientes

Conclusiones

Bibliografía