El Incumplimiento de la consulta previa en comunidades indígenas en los contratos de obras públicas
Esta investigación ofrece una explicación detallada acerca de las consecuencias que debe afrontar el Estado y el proponente al incumplir los mandatos legales y constitucionales que sirven de fundamento al derecho a la consulta previa en comunidades indígenas en un contrato de obra pública. Bajo esta óptica, la autora fundamenta dichas consecuencias en casos jurisprudenciales y determinaciones gubernamentales en el estudio de los principios y reglas establecidas en torno a la consulta previa. Los argumentos que componen esta investigación analizan en principio el desarrollo histórico de la consulta previa con una descripción del derecho como tal, luego establece las obligaciones que nacen del mismo y, finalmente, determina sus límites en el ordenamiento jurídico. A partir de la teoría establecida, la investigación profundiza en las consecuencias que se presentan cuando el Estado contrata una obra e incumple el deber de realizar la consulta previa de la manera indicada, e identifica los límites establecidos por la jurisprudencia y las decisiones gubernamentales. De esta manera, se proporciona una orientación para entender los puntos clave en la celebración de un contrato de obra pública, cuya ejecución tiene efectos en territorios indígenas, descifrando los elementos que deben darse para reparar a los pueblos indígenas en el caso de incumplimiento de los requisitos para realizar la consulta previa.
This research provides a detailed explanation about the consequences that the State and the proponent must face when failing to comply with the legal and constitutional mandates that underpin the right to prior consultation in indigenous communities in a public works contract. From this perspective, the author substantiates these consequences with jurisprudential cases and governmental determinations concerning the principles and rules established around prior consultation. The arguments composing this research analyze firstly the historical development of prior consultation with a description of the right itself, then establish the obligations arising from it, and finally determine its limits in the legal system. Building upon the established theory, the research delves into the consequences that arise when the State contracts a public work and fails to carry out the prior consultation as indicated, identifying the limits set by jurisprudence and governmental decisions. In this way, guidance is provided to understand the key points in the celebration of a public works contract, whose execution has effects on indigenous territories, deciphering the elements that must be present to remedy indigenous peoples in case of non-compliance with the requirements for prior consultation.
CONTENIDO
INTRODUCCION 15
CAPÍTULO I
DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA CONSULTA PREVIA 19
1. Concepto 19
2. Antecedentes históricos de la consagración de la consulta previa y su desarrollo constitucional y legal 26
2.1. Antecedentes históricos del derecho a la consulta previa en comunidades indígenas como consecuencia de decisiones estatales que las han afectado 27
2.2. Principios rectores de la consulta previa respecto a la toma de decisiones por parte del Estado que puedan afectar a comunidades indígenas 42
2.2.1. La consulta debe ser previa a la realización del proyecto, obra o actividad 44
2.2.2. La consulta previa debe realizarse a través de instituciones representativas de las comunidades indígenas 44
2.2.3. En la consulta previa debe brindarse la información adecuada y suficiente del proyecto, plan, contrato o programa a realizar en territorios indígenas 45
2.2.4. La consulta previa en comunidades indígenas debe adelantarse con buena fe 45
2.2.5. En la realización de la consulta previa debe haber un trato igualitario entre el Estado y las comunidades indígenas 46
2.2.6. La consulta previa en comunidades indígenas debe adelantarse a través de procedimientos adecuados 46
2.2.7. La consulta previa debe realizarse con un enfoque diferencial según las particularidades de las comunidades indígenas 46
2.2.8. La consulta previa debe ser conforme a la regla de la adecuación cultural 47
2.2.9. La consulta previa debe estar orientada a llegar a un acuerdo 47
2.2.10. La consulta previa debe comprender la etapa de acuerdos y cumplimiento 48
2.3. Derechos de las comunidades indígenas en la realización de la consulta previa, respecto a todo contrato, plan, programa o proyecto que pueda afectarlos 48
2.3.l. Derecho a participar en toda decisión que pueda afectar su integridad física o cultural 48
2.3.2. Derecho a tener una comunicación directa con las autoridades implicadas en el reconocimiento del derecho a la consulta previa 49
2.3.3. Derecho a tener un conocimiento pleno sobre el proyecto que se va a realizar en su territorio 50
2.3.4. Sujetos que participan en la consulta previa 51
2.3.5. Derecho a que se publique la información del proyecto a realizar 55
2.3.6. Derecho a que se equilibre el derecho a la consulta previa con el derecho que tiene la sociedad que prevalezca el interés general 56
2.3.7. Derecho a que se tenga en cuenta el consentimiento previo libre e informado de las comunidades indígenas como alternativa menos lesiva 60
3. Comunidades indígenas reconocidas en Colombia 62
3.1. Requisitos para el registro de las comunidades indígenas en Colombia 63
3.2. Requisitos para la certificación de las comunidades indígenas en Colombia 64
3.3. Requerimientos que deben cumplir los pueblos indígenas para la materialización de la consulta previa 65
3.3.1. Las comunidades indígenas deben tener una forma de organización para poder realizar la consulta previa de manera efectiva 65
3.3.2. Las comunidades indígenas deben participar activamente en la realización de la consulta previa 66
3.3.3. Las comunidades indígenas deben habitar el territorio donde se va a realizar el proyecto u obra 67
3.4. Comunidades indígenas reconocidas en Colombia 68
4. Obligación de! Estado de realizar la consulta previa en comunidades indígenas 69
5. Procedimiento que debe surtirse para la realización de la consulta previa en comunidades indígenas 70
5.1. Preconsulta a las comunidades indígenas que pueden verse afectadas ante un contrato que ha de realizarse en sus territorios 70
5.2. Apertura del proceso de consulta previa en comunidades indígenas 71
5.3. Implementación de talleres de identificación de impactos y medidas de manejo en contratos que puedan afectar a comunidades indígenas 72
5.4. Elaboración de preacuerdos en la realización de la consulta previa 72
5.5. Convocatoria a reunión de protocolización entre el Estado y las comunidades indígenas 73
5.6. Sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos entre el Estado y las comunidades indígenas 73
5.7. Cierre del proceso de consulta previa entre el Estado y las comunidades indígenas 73
6. Límites al derecho que tienen los pueblos indígenas a que se realice la consulta previa 74
CAPÍTULO II
LA CONTRATACIÓN DEL ESTADO Y LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REALIZAR LA CONSULTA PREVIA 75
1. Principios de la contratación estatal relevantes en la realización de la consulta previa 75
1.1. El principio de transparencia en la realización de la consulta previa 76
1.2. El principio de selección objetiva en la realización de la consulta previa 77
1.3. El principio de economía en la realización de la consulta previa 77
1.4. El principio de responsabilidad en la realización de la consulta previa 78
1.5. El principio de planeación en la realización de la consulta previa 79
2. Obligaciones del Estado y del proponente en la realización de la consulta previa a comunidades indígenas 84
2.1. Obligaciones del Estado 85
2.1.1. Identificar qué población indígena se encuentra en el territorio donde se está planeando la realización de la obra 85
2.1.2. Realizar estudios acerca de las implicaciones de la obra 85
2.1.3. Constituir un espacio de interlocución para la realización de la consulta previa 86
2.1.4. Dar a conocer a los representantes de la comunidad indígena una descripción general de las implicaciones del contrato de obra 87
2.1.5. Planear el contrato de obra sin desconocer la economía de subsistencia de las comunidades indígenas 88
2.1.6. Equilibrar los intereses presentes en la realización del contrato de obra 89
2.1. 7. Realizar una propuesta de mitigación a la afectación de las comunidades indígenas 90
2.1.8. Garantizar que en la ejecución del contrato se va a permitir la participación de los representantes de las comunidades indígenas 91
2.2. Obligaciones del proponente 91
2.2.1. Colaborar con el Estado en la realización de la consulta previa 92
2.2.2. Ceñirse al principio de planeación 92
2.2.3. Realizar un cronograma estimado de la obra que se va a realizar en territorios indígenas y entregarlo a los representantes de la comunidad 94
2.2.4. Comunicar cualquier circunstancia política, jurídica, social, económica, técnica, ambiental o de cualquier tipo que pueda afectar a las comunidades indígenas 94
2.2.5. Establecer las formas de mitigar los riesgos a los cuales quedan expuestas las comunidades indígenas con la realización del contrato de obra 94
2.2.6. Radicar la solicitud para la posterior certificación de las comunidades indígenas 95
2.3. Obligaciones del contratista 95
2.3.1. Ejecutar el contrato de obra preservando los derechos de las comunidades indígenas 95
2.3.2. Establecer las formas de prevenir los daños a los cuales están expuestas las comunidades indígenas 95
3. Responsabilidad por incumplimiento del deber de realizar la consulta previa 96
3.1. Daño que se causa por la violación del derecho a la consulta previa 104
3.1.1. Concepto y características del daño derivado de la transgresión de la consulta previa en comunidades indígenas 104
3.1.1.1. Violación de un derecho constitucional que tienen las comunidades indígenas 106
3.1.1.2. El derecho de las comunidades indígenas protege tanto la lesión definitiva como la alteración al goce del derecho 107
3.1.1.3. El daño tiene que ser cierro 107
3.1.2. Tipos de daños 108
3.1.2.1. Daños patrimoniales 108
a. Daño emergente 109
i. Daño emergente cristalizado en la lesión al territorio 109
ii. Daño emergente cristalizado en la lesión a individuos de la comunidad indígena 112
iii. Daño emergente cristalizado en la lesión a bienes 112
b. Lucro cesante 113
i. Lucro cesante cuando la lesión recae sobre e! territorio 113
ii. Lucro cesante cuando la lesión la sufre un individuo de la comunidad indígena 114
iii. Lucro cesante cuando la lesión es a un bien 114
3.1.2.2. Daños extrapatrimoniales 115
a. Daño espiritual 115
b. Daño a la vida de relación 116
c. Daño moral 118
3.2. Imputación del daño generado por la celebración de un contrato omitiendo, realizando tardíamente o realizando irregularmente la consulta previa en comunidades indígenas 120
3.2.1. Nexo causal en el daño ocasionado por la omisión, inoportuna o irregular realización de la consulta previa 121
3.2.2. Títulos de imputación por la omisión, inoportuna o irregular realización de la consulta previa 122
3.2.2.1. Del Estado 123
3.2.2.2. Del proponente 128
3.3. Formas de reparación cuando se ha establecido la responsabilidad 130
3.3.1. La restitución 132
3.3.2. La rehabilitación 134
3.3.3. La indemnización 135
3.3.4. La satisfacción 136
3.3.5. Garantías de no repetición 138
3.4. Propuesta para la prevención del daño constitutivo en la lesión del derecho a la consulta previa 138
3.4.1. Acción coordinada y sistemática que garantice la protección del derecho a la consulta previa en comunidades indígenas 139
3.4.2. Consejo Nacional de Consulta Previa para Comunidades Indígenas 140
3.4.2.1. Integración del Consejo Nacional de Consulta Previa para Comunidades Indígenas 141
3.4.2.2. Funciones del Consejo Nacional de Consulta Previa para Comunidades Indígenas 142
a. Fijar anualmente lineamientos acerca de la forma como deben tratarse los territorios indígenas 142
b. Realizar un informe previo a la realización de cada consulta previa 142
c. Crear estrategias que permitan una viabilidad en el contrato que se realice en territorios indígenas 143
d. Coordinar con todos los sujetos involucrados la realización de la consulta previa 143
e. Asegurar que haya una estabilidad macroeconómica, financiera, cultural y social para las comunidades indígenas en todo plan, programa, contrato o proyecto que involucre territorios indígenas 143
f. Implementar que haya una consolidación progresiva del bienestar indígena en Colombia en todas las consultas previas que se realicen 143
3.4.2.3. Duración del Consejo Nacional de Consulta Previa para Comunidades Indígenas 144
CONCLUSIONES 145
BIBLIOGRAFÍA 149
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