Frente a la implementación de nuevos vehículos para conducir el consentimiento en la contratación contemporánea y a la apremiante necesidad de combatir desequilibrios contractuales, el formalismo experimenta un proceso de revitalización y de renacimiento en derecho contemporáneo.
Este trabajo propone una revisión transversal de las exigencias del formalismo contemporáneo, abordando principalmente sus manifestaciones en materia de comercio electrónico y derecho del consumo. El desarrollo de las tecnologías de la información ha transformado las formas tradicionales para la celebración y ejecución de los contratos, y el derecho del consumo se asienta como el terreno más fértil para el desarrollo del formalismo informativo, esferas en las cuales la invasión formalista tiene como finalidad principal la protección del consentimiento de las partes.
La autora propone un abordaje de la temática a partir de los dos pilares fundamentales del consentimiento en derecho contemporáneo: libertad y justicia contractual. En una primera parte queda en evidencia el fuerte vínculo que existe entre libertad y formalismo mediante un análisis de las dos principales fuentes de la regla de forma: la ley y la voluntad contractual. En una segunda parte se aborda el desarrollo del formalismo informativo en derecho del consumo, se propone una noción de este, gracias a la identificación de sus razones y funciones, y se aborda el interrogante relativo a la fuerza y eficacia en su aplicación, proponiendo finalmente el carácter esencial de la información omitida como criterio determinante para el establecimiento de grados en la aplicación de la sanción.
This work proposes a transversal review of the demands of contemporary formalism, mainly addressing its manifestations in electronic commerce and consumer law. The development of information technologies has transformed the traditional forms for the celebration and execution of contracts, and consumer law is established as the most fertile ground for the development of information formalism, spheres in which the formalist invasion has as main purpose the protection of the consent of the parties.
CONTENIDO AGRADECIMIENTOS
PRÓLOGO Denis Mazeaud
INTRODUCCIÓN
PRIMERA PARTE
FORMALISMO CONTEMPORÁNEO Y LIBERTAD CONTRACTUAL TÍTULO I
EL FORMALISMO DE FUENTE LEGAL
Capítulo 1. Evolución del formalismo y libertad contractual: del ritualismo romano al formalismo utilitario del derecho contractual contemporáneo
Sección I. De la construcción del vínculo clásico: libertad y consensualismo
A. Formalismo original: forma vs. consentimiento en las legislaciones primitivas
§1. Ritualismo y fuerza creadora en el antiguo derecho romano
§2. Un lugar para el acuerdo de voluntades y la aparición del consensualismo en el derecho romano clásico
B. Antecedentes del principio del consensualismo: móviles del nacimiento del principio de con sensualismo
§1. En la Edad Media
§2. En los tiempos modernos
Sección 2. Del auge del consensualismo al formalismo utilitario
A. El triunfo del consensualismo y la consagración del principio
§1. El triunfo del con sensualismo §2. La consagración del principio
B. El debilitamiento del voluntarismo contractual y el renacimiento de un formalismo utilitario contemporáneo
§1. El espíritu social y el contrato como situación jurídica objetiva
§2. El formalismo utilitario
Capítulo 2. Las formas clásicas de protección de la voluntad y sus manifestaciones modernas
Sección I. El escrito como forma clásica por excelencia
A. La escritura
§1. El nacimiento de la escritura
§2. El escrito como forma del contrato
B. El formalismo del escrito contractual
§1. El documento privado y el documento privado avalado por abogado
§2. El documento público
Sección 2. Las manifestaciones modernas de las formas clásicas: el formalismo electrónico A. La celebración del contrato electrónico
§1. El escrito electrónico
§2. El encuentro de voluntades por vía electrónica
B. Formalismo electrónico de protección
§1. Los grados de formalismo electrónico
§2. La firma electrónica
TÍTULO II
El. FORMALISMO DE FUENTE CONVENCIONAL Capítulo 1 . El acuerdo relativo a las formas de validez
Sección 1. La voluntad contractual constitutiva de las formas de validez (contrato consensual)
A. La conformidad de los acuerdos relativos a las formas de validez
§1. Libertad de las partes para someter un contrato consensual a formas de validez
§2. Condiciones de validez del acuerdo relativo a la forma
B. Dificultades de los acuerdos sobre las formas de validez (debate)
§1. Formas convencionales y alcance del principio de con sensualismo §2. Alcance del acuerdo relativo a la forma
§3. El problema de la sanción en caso de incumplimiento de las formas convencionales
Sección 2. El formalismo convencional de sustitución (contrato formal)
A. El principio: forma imperativa
§1. Naturaleza imperativa de las formas legales
§2. Formalismo alternativo
B. Matices: la forma sustituida
§1. Noción y alcance de los acuerdos de sustitución de las formas contractuales
§2. Formalismo de sustitución y calificación del contrato
Capítulo 2. El acuerdo relativo a la prueba de los actos jurídicos
Sección 1. La libertad de las partes para concertar las reglas de la prueba
A. Exigencia de una prueba documental
§1. Valor de la prueba escrita §2. Superioridad de la prueba documental y validez de los acuerdos relativos a la prueba
B. Acuerdos relativos a la prueba según sus finalidades
§1. Atenuar o eliminar el rigor probatorio de la regla de prueba
§2. Crear una exigencia probatoria o aumentar el rigor probatorio establecido por la regla legal de prueba
Sección 2. Alcance y límites de los acuerdos relativos a la prueba
A. Alcance de los acuerdos relativos a la prueba
§1. Noción de acuerdo relativo a la prueba
§2. Campos de aplicación de los acuerdos relativos a la prueba: auge de los acuerdos relativos a la prueba en materia de prueba tecnológica
B. Límites de los acuerdos relativos a la prueba
§1. Principios generales del derecho civil y del sistema probatorio §2. La libre valoración de parte del juez
SEGUNDA PARTE
FORMALISMO CONTEMPORÁNEO Y JUSTICIA CONTRACTUAL
TÍTULO I
LA NOCIÓN DE FORMALISMO INFORMATIVO
Capítulo 1. Razones del formalismo informativo en el derecho del consumo
Sección 1. Razones objetivas: la necesidad de combatir los desequilibrios contractuales
A. Desafíos del derecho del consumo
§1. Búsqueda del equilibrio contractual
§2. Transformación del derecho de los contratos
B. Aparición de conceptos innovadores
§1. La confianza en los contratos de consumo
§2. La proporcionalidad contractual
Sección 2. Razones subjetivas: la necesidad de proteger al consumidor frente a su posición de debilidad
A. Inclusión del consumidor
§1. Fundamentos de la protección del consumidor
§2. Identificación de las causas de debilidad del consumidor
B. Exclusión del profesional
§1. El rigor de la exclusión
§2. ¿Una exclusión matizada?
Capítulo 2. Funciones del formalismo informativo en el derecho del consumo
Sección 1. Información: la protección del consentimiento del consumidor por parte del formalismo informativo
A. La información, pieza maestra del formalismo informativo
§1. La información en el derecho del consumo
§2. Preservación de la integridad de la información
B. Desarrollo de la obligación general de información
§1. La noción de obligación general de información
§2. El alcance y los límites de la obligación general de información Sección 2. Prevención: el formalismo preventivo en el derecho de los contratos
A. La prevención en el derecho del consumo
§1. La noción de prevención
§2. Los riesgos del consentimiento en las relaciones de consumo B. Prevención de los vicios del consentimiento
§1. Análisis crítico de la teoría clásica de los vicios de la voluntad (como medida curativa)
§2. Los vicios del consentimiento: fundamento de la prevención de riesgos de consumo
TÍTULO II
ALCANCE DEL FORMALISMO INFORMATIVO
Capítulo 1. Formas legales del derecho del consumo
Sección 1. Menciones obligatorias
A. La noción de menciones obligatorias
§1. Aproximación al concepto de menciones obligatorias
§2. Menciones obligatorias y libertad contractual B. Exigencias particulares para las menciones obligatorias
§1. La mención manuscrita
§2. Apariencia y caligrafía de las menciones
Sección 2. Mecanismos complementarios de protección de la voluntad
A. Deber de lectura y de reflexión
§1. Obligación de lectura del contenido del contrato
§2. Plazo de reflexión
B. Formación sucesiva del contrato
§1. El mecanismo de protección de la voluntad
§2. Etapas del proceso de formación del contrato electrónico
Capítulo 2. Fuerza del formalismo informativo
Sección 1. Campos de aplicación
A. Manifestaciones del formalismo informativo en contratos celebrados con consumidores
§1. Legislaciones que protegen la voluntad del consumidor: en materia de contrato de viaje, derecho bancario y derecho de seguros §2. El formalismo informativo en materia de comercio electrónico
B. Manifestaciones del formalismo informativo en los contratos celebrados con un no consumidor
§1. Formalismo informativo en materia de contrato de trabajo
§2. El formalismo informativo en las relaciones entre comerciantes: en materia de derecho de la competencia, comercio y distribución
Sección 2. Sanciones por inobservancia del formalismo informativo A. Diversidad de sanciones en el formalismo informativo
§1. Sanciones de la teoría general de los contratos
§2. Sanciones de las legislaciones de protección de la parte débil
B. Necesidad de unicidad de criterios que guíen la política de sanciones por inobservancia del formalismo informativo
§1. Las funciones de las sanciones por inobservancia del formalismo informativo
§2. El carácter esencial de la información omitida y la protección de la voluntad de la parte débil
Sección 3. Eficacia del formalismo informativo: críticas a la aplicación de las reglas del formalismo informativo del derecho del consumo y paradojas
A. Ineficacia de la información e insuficiencia de la protección
§1. Sobre la ineficacia de la información §2. Insuficiencia de la protección
B. Excesos de la protección
§1. El alcance desmesurado del formalismo informativo dado por la jurisprudencia en Francia
§2. Rigidez excesiva en la aplicación de las reglas de forma
CONCLUSiONES
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE TEMÁTICO
PRÓLOGO Denis Mazeaud
INTRODUCCIÓN
PRIMERA PARTE
FORMALISMO CONTEMPORÁNEO Y LIBERTAD CONTRACTUAL TÍTULO I
EL FORMALISMO DE FUENTE LEGAL
Capítulo 1. Evolución del formalismo y libertad contractual: del ritualismo romano al formalismo utilitario del derecho contractual contemporáneo
Sección I. De la construcción del vínculo clásico: libertad y consensualismo
A. Formalismo original: forma vs. consentimiento en las legislaciones primitivas
§1. Ritualismo y fuerza creadora en el antiguo derecho romano
§2. Un lugar para el acuerdo de voluntades y la aparición del consensualismo en el derecho romano clásico
B. Antecedentes del principio del consensualismo: móviles del nacimiento del principio de con sensualismo
§1. En la Edad Media
§2. En los tiempos modernos
Sección 2. Del auge del consensualismo al formalismo utilitario
A. El triunfo del consensualismo y la consagración del principio
§1. El triunfo del con sensualismo §2. La consagración del principio
B. El debilitamiento del voluntarismo contractual y el renacimiento de un formalismo utilitario contemporáneo
§1. El espíritu social y el contrato como situación jurídica objetiva
§2. El formalismo utilitario
Capítulo 2. Las formas clásicas de protección de la voluntad y sus manifestaciones modernas
Sección I. El escrito como forma clásica por excelencia
A. La escritura
§1. El nacimiento de la escritura
§2. El escrito como forma del contrato
B. El formalismo del escrito contractual
§1. El documento privado y el documento privado avalado por abogado
§2. El documento público
Sección 2. Las manifestaciones modernas de las formas clásicas: el formalismo electrónico A. La celebración del contrato electrónico
§1. El escrito electrónico
§2. El encuentro de voluntades por vía electrónica
B. Formalismo electrónico de protección
§1. Los grados de formalismo electrónico
§2. La firma electrónica
TÍTULO II
El. FORMALISMO DE FUENTE CONVENCIONAL Capítulo 1 . El acuerdo relativo a las formas de validez
Sección 1. La voluntad contractual constitutiva de las formas de validez (contrato consensual)
A. La conformidad de los acuerdos relativos a las formas de validez
§1. Libertad de las partes para someter un contrato consensual a formas de validez
§2. Condiciones de validez del acuerdo relativo a la forma
B. Dificultades de los acuerdos sobre las formas de validez (debate)
§1. Formas convencionales y alcance del principio de con sensualismo §2. Alcance del acuerdo relativo a la forma
§3. El problema de la sanción en caso de incumplimiento de las formas convencionales
Sección 2. El formalismo convencional de sustitución (contrato formal)
A. El principio: forma imperativa
§1. Naturaleza imperativa de las formas legales
§2. Formalismo alternativo
B. Matices: la forma sustituida
§1. Noción y alcance de los acuerdos de sustitución de las formas contractuales
§2. Formalismo de sustitución y calificación del contrato
Capítulo 2. El acuerdo relativo a la prueba de los actos jurídicos
Sección 1. La libertad de las partes para concertar las reglas de la prueba
A. Exigencia de una prueba documental
§1. Valor de la prueba escrita §2. Superioridad de la prueba documental y validez de los acuerdos relativos a la prueba
B. Acuerdos relativos a la prueba según sus finalidades
§1. Atenuar o eliminar el rigor probatorio de la regla de prueba
§2. Crear una exigencia probatoria o aumentar el rigor probatorio establecido por la regla legal de prueba
Sección 2. Alcance y límites de los acuerdos relativos a la prueba
A. Alcance de los acuerdos relativos a la prueba
§1. Noción de acuerdo relativo a la prueba
§2. Campos de aplicación de los acuerdos relativos a la prueba: auge de los acuerdos relativos a la prueba en materia de prueba tecnológica
B. Límites de los acuerdos relativos a la prueba
§1. Principios generales del derecho civil y del sistema probatorio §2. La libre valoración de parte del juez
SEGUNDA PARTE
FORMALISMO CONTEMPORÁNEO Y JUSTICIA CONTRACTUAL
TÍTULO I
LA NOCIÓN DE FORMALISMO INFORMATIVO
Capítulo 1. Razones del formalismo informativo en el derecho del consumo
Sección 1. Razones objetivas: la necesidad de combatir los desequilibrios contractuales
A. Desafíos del derecho del consumo
§1. Búsqueda del equilibrio contractual
§2. Transformación del derecho de los contratos
B. Aparición de conceptos innovadores
§1. La confianza en los contratos de consumo
§2. La proporcionalidad contractual
Sección 2. Razones subjetivas: la necesidad de proteger al consumidor frente a su posición de debilidad
A. Inclusión del consumidor
§1. Fundamentos de la protección del consumidor
§2. Identificación de las causas de debilidad del consumidor
B. Exclusión del profesional
§1. El rigor de la exclusión
§2. ¿Una exclusión matizada?
Capítulo 2. Funciones del formalismo informativo en el derecho del consumo
Sección 1. Información: la protección del consentimiento del consumidor por parte del formalismo informativo
A. La información, pieza maestra del formalismo informativo
§1. La información en el derecho del consumo
§2. Preservación de la integridad de la información
B. Desarrollo de la obligación general de información
§1. La noción de obligación general de información
§2. El alcance y los límites de la obligación general de información Sección 2. Prevención: el formalismo preventivo en el derecho de los contratos
A. La prevención en el derecho del consumo
§1. La noción de prevención
§2. Los riesgos del consentimiento en las relaciones de consumo B. Prevención de los vicios del consentimiento
§1. Análisis crítico de la teoría clásica de los vicios de la voluntad (como medida curativa)
§2. Los vicios del consentimiento: fundamento de la prevención de riesgos de consumo
TÍTULO II
ALCANCE DEL FORMALISMO INFORMATIVO
Capítulo 1. Formas legales del derecho del consumo
Sección 1. Menciones obligatorias
A. La noción de menciones obligatorias
§1. Aproximación al concepto de menciones obligatorias
§2. Menciones obligatorias y libertad contractual B. Exigencias particulares para las menciones obligatorias
§1. La mención manuscrita
§2. Apariencia y caligrafía de las menciones
Sección 2. Mecanismos complementarios de protección de la voluntad
A. Deber de lectura y de reflexión
§1. Obligación de lectura del contenido del contrato
§2. Plazo de reflexión
B. Formación sucesiva del contrato
§1. El mecanismo de protección de la voluntad
§2. Etapas del proceso de formación del contrato electrónico
Capítulo 2. Fuerza del formalismo informativo
Sección 1. Campos de aplicación
A. Manifestaciones del formalismo informativo en contratos celebrados con consumidores
§1. Legislaciones que protegen la voluntad del consumidor: en materia de contrato de viaje, derecho bancario y derecho de seguros §2. El formalismo informativo en materia de comercio electrónico
B. Manifestaciones del formalismo informativo en los contratos celebrados con un no consumidor
§1. Formalismo informativo en materia de contrato de trabajo
§2. El formalismo informativo en las relaciones entre comerciantes: en materia de derecho de la competencia, comercio y distribución
Sección 2. Sanciones por inobservancia del formalismo informativo A. Diversidad de sanciones en el formalismo informativo
§1. Sanciones de la teoría general de los contratos
§2. Sanciones de las legislaciones de protección de la parte débil
B. Necesidad de unicidad de criterios que guíen la política de sanciones por inobservancia del formalismo informativo
§1. Las funciones de las sanciones por inobservancia del formalismo informativo
§2. El carácter esencial de la información omitida y la protección de la voluntad de la parte débil
Sección 3. Eficacia del formalismo informativo: críticas a la aplicación de las reglas del formalismo informativo del derecho del consumo y paradojas
A. Ineficacia de la información e insuficiencia de la protección
§1. Sobre la ineficacia de la información §2. Insuficiencia de la protección
B. Excesos de la protección
§1. El alcance desmesurado del formalismo informativo dado por la jurisprudencia en Francia
§2. Rigidez excesiva en la aplicación de las reglas de forma
CONCLUSiONES
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE TEMÁTICO
eBook
Impreso
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-
Silvana Fortich
-
Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Cursó DSU y maestría en la Universidad París II Panthéon Assas y es doctora en Derecho por la Universidad París II Panthéon Assas y Externado de Colombia, título que le fue otorgado con la más alta calificación “très honorable avec félicitations du jury”.
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PALABRAS CLAVE
Derecho civil / Derecho / Formalismo Contemporáneo / Protección del consentimiento contractual /
