Gestión de riesgos y responsabilidad

CONTENIDO

PREFACIO

INTRODUCCIÓN

I. Planteamiento y formulación del problema de investigación

II. Metodología de la investigación

III. Pertinencia, validez y utilidad de la investigación

CAPÍTULO PRIMERO

ALGUNOS ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS RELACIONADOS CON LA ESTRUCTURA DEL MERCADO DE LAS OPERACIONES Y NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA

I. Las sociedades fiduciarias como instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera

A. Marco normativo o regulatorio

B. Marco institucional de supervisión

C. Fallas del mercado

II. Las sociedades fiduciarias como sistema

CAPÍTULO SEGUNDO

ALGUNOS ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS RELACIONADOS CON LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA, CON ESPECIAL REFERENCIA AL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL

I. Breves consideraciones acerca de la teoría del contrato según el análisis económico del derecho

II. Estructura de los negocios fiduciarios en el ordenamiento jurídico colombiano

A. El contrato de fiducia mercantil

B. La confianza

C. El(los) beneficiario(s) como sujeto(s) de la relación jurídica D. Los servicios como objeto de la prestación debida

III. En la compleja estructura del contrato de fiducia mercantil, los bienes ideicomitidos se ven afectados por tres fenómenos diversos

A. La transferencia del derecho de dominio como elemento esencial del contrato

B. El patrimonio autónomo en los contratos de fiducia mercantil

C. Capacidad jurídica del patrimonio autónomo

D. Naturaleza jurídica del derecho de dominio radicado en el fiduciario

IV. El dogma de la responsabilidad de las sociedades fiduciarias sustentada en la distinción entre obligaciones de medios y de resultado

A. La positivización de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado en el ámbito de las operaciones y negocios fiduciarios

CAPÍTULO TERCERO

ANÁLISIS ECONÓMICO Y JURÍDICO DEL RIESGO CONTRACTUAL

I. El riesgo contractual desde la perspectiva del análisis económico del derecho

A. Los contratos completos e incompletos desde la perspectiva del análisis económico del derecho

B. Razones que justifican la práctica de los contratos incompletos desde la perspectiva del análisis económico del derecho

1. La racionalidad limitada de los seres humanos como causa del carácter incompleto de los contratos

2. La existencia de costos de transacción como causa del carácter incompleto de los contratos

3. Las asimetrías de información como causa del carácter incompleto de los contratos

II. El riesgo contractual desde la perspectiva de la dogmática jurídica tradicional

A. Conceptualización

B. El riesgo contractual en los códigos Civil y de Comercio

CAPÍTULO CUARTO

ANÁLISIS ECONÓMICO Y JURÍDICO DEL RIESGO EN LOS CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL

I. Planteamiento introductorio

II. Marco normativo y doctrinal de la gestión de riesgos en los contratos de fiducia mercantil

A. La circular básica jurídica originaria de la Superintendencia Financiera

B. El gobierno corporativo

1. El sistema de control interno

CAPÍTULO QUINTO

INCOMPLETITUD JURÍDICA Y ECONÓMICA DE LOS CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL

I. Exordio

A. Modelo de contratación

B. Racionalidad limitada de los fideicomitentes y beneficiarios y asimetrías de información

II. Efectos de la práctica de los contratos incompletos: el oportunismo contractual

III. Mecanismos para desincentivar la comisión de comportamientos oportunistas de las sociedades fiduciarias y, por ende, para reducir los costos de transacción asociados a ellos A. La reputación

B. Las disposiciones de rango constitucional, legal y administrativo que regulan el denominado derecho del consumo como mecanismo o salvaguarda contractual para desincentivar la comisión de comportamientos oportunistas

1. El deber de debida diligencia como mecanismo o salvaguarda contractual para desincentivar la comisión de comportamientos oportunistas

a. Obligación de informar

b. Obligación de propender a la satisfacción de las necesidades de consumidores financieros c. Obligación de que los productos y servicios fiduciarios ofrezcan razonable seguridad a los consumidores financieros

2. El gobierno corporativo y el sistema de control interno como mecanismo o salvaguarda contractual para desincentivar la comisión de comportamientos oportunistas

C. El papel de la Superintendencia Financiera

CAPÍTULO SEXTO

NUESTRA POSICIÓN ACERCA DE LA INCIDENCIA DE LA INCOMPLETITUD JURÍDICA Y ECONÓMICA DE LOS CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL Y DEL OPORTUNISMO CONTRACTUAL EN LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS

I. Exordio

A. La incompletitud jurídica y económica de los contratos de fiducia mercantil no tiene origen en la ley

B. La falta o inadecuada identificación, evaluación, gestión, monitoreo y asignación de los riesgos previsibles y la cláusula rebus sic stantibus

II. La falta o inadecuada identificación, evaluación, gestión, monitoreo y asignación de los riesgos previsibles pone en entredicho la naturaleza jurídica y función económica de los contratos de fiducia mercantil

A. La importancia de la real función económica y jurídica de los contratos de fiducia mercantil en la identificación, evaluación, gestión, monitoreo y asignación de los riesgos previsibles

B. Algo más acerca de la protección del(los) beneficiario(s) en tanto consumidor(es) financiero(s)

C. El "deber ser" en lo relacionado con la identificación, evaluación, gestión, monitoreo y asignación de los riesgos previsibles en el ámbito de los contratos de fiducia mercantil 1. Identificación de los riesgos

2. Análisis y evaluación de los riesgos y medición del grado de exposición a ellos

3. Gestión efectiva de los riesgos

4. Monitoreo de los riesgos

5. El riesgo operacional: elemento clave en los negocios fiduciarios en general y en particular en los contratos de fiducia mercantil

D. Los riesgos previsibles deben asignársele al fiduciario

III. La falta o inadecuada identificación, evaluación, gestión, monitoreo y asignación de los riesgos previsibles compromete la responsabilidad civil profesional de las sociedades fiduciarias

A. Exordio

B. La falta o inadecuada identificación, evaluación, gestión, monitoreo y asignación de los riesgos previsibles dan lugar a la realización de comportamientos oportunistas

I. Fiducia inmobiliaria para desarrollar proyectos de construcción

2. Fiducia para la administración de recursos públicos

3. Fiducia de garantía

4. A manera de conclusión

C. El oportunismo contractual equivale a incumplimiento contractual

1. La transferencia de riqueza como elemento que convierte un incumplimiento contractual doloso en oportunismo contractual

2. El oportunismo contractual constituye una práctica abusiva desde el punto de vista del derecho del consumo

D. La falta o inadecuada identificación, evaluación, gestión, monitoreo y asignación de los riesgos previsibles constituye culpa

E. La falta o inadecuada identificación, evaluación, gestión, monitoreo y asignación de los riesgos previsibles

IV. Normas imperativas como reacción del ordenamiento ocasionan la producción de un daño jurídico frente a la incompletitud jurídica y económica de los contratos de fiducia mercantil

A. Integración de los contratos incompletos de fiducia mercantil

B. Interpretación de los contratos incompletos de fiducia mercantil

CAPÍTULO SÉPTIMO

CONCLUSIONES Y PERSPECTIVAS PARA EL FUTURO

I. Conclusiones

II. Perspectivas para el futuro

BIBLIOGRAFÍA