La Aplicación Judicial De Los Derechos Fundamentales

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La Aplicación Judicial De Los Derechos Fundamentales

Escritos sobre derechos y teoría constitucional

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 CÓMO CITAR

Los ensayos que componen este libro contienen las piezas más importantes de la obra de Aharon Barak. En ellos, el autor aborda los temas más difíciles atinentes a la aplicación de los derechos fundamentales por parte del juez constitucional, la función de los jueces en una democracia, la naturaleza de la discreción judicial, la posibilidad de enmiendas constitucionales inconstitucionales, y expone su propia doctrina de la proporcionalidad y su original concepción dogmática de la dignidad humana. 

CONTENIDO

ESTUDIO JNTRODUCTORIO

IDEAS CONSTITUCIONALES PARA LATINOAMERICA: REFLEXIONES A PARTIR DE LAS PROPUESTAS DE AHARON BARAK………………….19

CAPÍTULO PRIMERO

PROPORCIONALIDAD………………….35

I. La distinción entre el ámbito de un derecho constitucional y su limitación………………….38

   A. Ámbito y limitación………………….38

   B. El ámbito del derecho constitucional y la colisión de derechos………………….39

   C. El rol de la proporcionalidad………………….40

   D. Las fuentes legales de la proporcionalidad                      41


II. Los elementos de la proporcionalidad………………….42

   A. Comentarios iniciales………………….42

   B. Objetivo legítimo………………….45

   C. Conexión racional………………….45

   D. Necesidad………………….46

   E. Proporcionalidad stricto sensu: ponderación………………….47

 1. La importancia social del objetivo y de evitar la limitación del derecho constitucional………………….47

 2. La regla de la ponderación………………….49

 3. Desarrollo del elemento de la proporcionalidad stricto sensu (ponderación) ………………….51


III. La zona de la proporcionalidad………………….52

   A. Legislador y juez………………….52

   B. La zona de la proporcionalidad y el margen de apreciación………………….53

IV. Evaluando la proporcionalidad………………….54

   A. La importancia de la proporcionalid………………….54

   B. Críticas a la proporcionalidad y respuestas………………….56

   C. Alternativas a la proporcionalidad………………….60

1. Proporcionalidad determinada por legislador………………….60

2. La categorización estadounidense………………….61


CAPÍTULO SEGUNDO

SOBRE LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS CONSTITUCIONALES………………….65

I. Distinciones fundamentales: el ámbito del derecho y su protección………………….67

II. Distinciones fundamentales: principios y reglas………………….70

III. Distinciones fundamentales y conflictos entre derechos constitucionales………………….71

IV. Conflictos entre derechos constitucionales formulados como reglas………………….73

V. Colisiones entre derechos constitucionales formulados como principios………………….75

 A. El ámbito de los derechos no cambia………………….75

 B. Resolución del conflicto a nivel subconstitucional………………….76

 C. El conflicto entre normas formuladas como principios y el Estado de Derecho………………….79

 D. El conflicto entre un derecho constitucional formulado Como una regla y un derecho constitucional formulado como un principio en lugar de una conclusión…………………. 80


CAPÍTULO TERCERO

DERECHOS CONSTITUCIONALES Y DERECHO PRIVADO…………………. 83

I. Presentación del problema………………….85

II. Los cuatro modelos………………….87

 A. El modelo de la aplicación directa…………………. 87

 B. El modelo de no-aplicación………………….90

 C. La aplicación a través de la rama judicial………………….92

 D. El modelo de aplicación indirecta………………….94

III. Los modelos de aplicación indirecta en acción………………….98

  A. Los derechos constitucionales como valores objetivos………………….98

  B. El primer canal de aplicación: la interpretación del derecho privado………………….99

1. Los aspectos objetivos de los derechos constitucionales y la interpretación del derecho privado………………….99

2. La interpretación de conceptos válvula………………….101

    a. Interpretación a la luz del aspecto objetivo de los derechos constitucionales………………….101

    b. Política pública………………….102

    c. La buena fe………………….103

3. La interpretación del derecho privado y su validez………………….104

    C. El segundo canal de aplicación: solución negativa y laguna………………….105

1. El silencio del derecho privado………………….105

2. Solución negativa………………….105

3. Lagunas………………….106

  D. El tercer canal de aplicación: la creación de nuevo derecho privado………………….107

1. Legislación nueva y el desarrollo del derecho común………………….107

2. Legislación nueva………………….107

3. El desarrollo del derecho común………………….108

4. La proporcionalidad de la legislación nueva y el desarrollo del derecho común………………….109

5. Legislación nueva y el desarrollo del derecho común-discreción u obligación 109

  a. Derechos negativos y derechos positivos………………….109

  b. Satisfacer el deber en los derechos positivos………………….112

IV. La aplicación indirecta en Israel………………….113

Conclusión………………….115

CAPÍTUI.O CUARTO

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL………………….119

I. La singularidad de una constitución y cómo esto afecta a la interpretación………………….121

 A. La constitución como una norma superior (o supernorma) ………………….121

1. La singularidad de una constitución y la interpretación teleológica………………….122

2. Interpretación teleológica de una constitución:derecho comparado………………….122

II. El lenguaje de una constitución………………….123

  A. "Generalizaciones majestuosas" 123

  B. Lenguaje constitucional y estructura constitucional………………….125

  C. El doble rol del lenguaje en la interpretación constitucional………………….126

III. El propósito subjetivo de una constitución………………….127

  A. Su esencia………………….127

  B. Sus fuentes: el texto como un todo………………….128

  C. Sus fuentes: historia constitucional ………………….129

IV. La finalidad objetiva de una constitución………………….129

  A. Su esencia………………….129

  B. Los niveles ele abstracción de la finalidad objetiva………………….130

V. Fuentes de la finalidad objetiva………………….130

  A. Fuentes internas: la constitución como un todo y la búsqueda de la coherencia constitucional………………….130

  B. Fuentes externas: historia posterior a la promulgación………………….132

  C. Fuentes externas: jurisprudencia constitucional………………….J33

  D. Fuentes externas: valores fundamentales………………….134

  E. Fuentes externas: derecho comparado………………….136

VI. La finalidad última de una constitución………………….138

  A. ¿Cómo se determina la finalidad última? ………………….138

  B. La perspectiva de la interpretación teleológica………………….139

  C. El propósito subjetivo de una constitución no es decisivo………………….141

  D. El propósito objetivo y la protección del individuo………………….145

  E. 'Constitución viva' y 'árbol vivo'………………….145

  F. Interpretación con una visión amplia………………….146

  G. La discreción judicial en la determinación de la finalidad última de una constitución 148

CAPÍTUI.O QUNTO

SOBRE LAS IMPLICACIONES CONSTITUCIONALES Y LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL………………….151

I. Presentación del problema ………………….153

II. El modelo interpretativo………………….157

  A. Extraer el significado jurídico del significado lingüístico………………….157

  B. El significado expreso ………………….157

  C. El significado implícito………………….159

1. Significado indirecto………………….159

2. El significado implícito y la estructura constitucional………………….160

3. La base jurídica para la implicación constitucional ………………….162

  a. El significado del silencio constitucional………………….162

  b. Significado constitucional implícito y texto constitucional…………………. 164

  c. Características de la norma constitucional implícita………………….164

III. Ejemplos de implicación constitucional………………….166

 A. Implicación de valores constitucionales           166

 B. Implicación de derechos constitucionales………………….167

 C. Cláusula limitativa implícita………………….168

 D. Revisión judicial implícita………………….169

 E. Cláusulas pétreas implícitas………………….170

IV. La implicación constitucional y los sistemas de interpretación ………………….171

 A. Sistemas de interpretación………………….171

 B. Implicación constitucional e intencionalismo ………………….172

 C. Implicación constitucional y originalismo………………….173

 D. Implicación constitucional e interpretación teleológica ………………….174

V. Implicación constitucional y pragmática………………….171

  A. Semántica y pragmática………………….171

  B. La pragmática de Grice………………….176

  C. Pragmática e interpretación constitucional………………….177

Conclusión………………….180


CAPÍTULO SEXTO

ACTIVISMO Y AUTORRESTRICIÓN………………….183

I. Definición de los términos………………….181

 A. La necesidad de una definición………………….18S

 B. Únicamente relevantes cuando existe discreción judicial ………………….186

 C. Liberal versus conservador………………….187

 D. El activismo y la autorrestricción son dos extremos de un espectro………………….187

 E. Los términos dependen del contexto social y de la cultura jurídica………………….188 

II. Algunas definiciones y sus críticas………………….188

 A. Bork………………….188

 B. Posner………………….189

 C. Canon………………….190

 D. Roach………………….191

III. Definición de activismo y autor restricción………………….192

  A. Definición de los términos de acuerdo a sus objetivos………………….192

  B. La definición de activismo y de autorrestricción………………….I92

  C. Exhaustividad………………….193

  D. El problema de la legitimidad judicial………………….193

  E. Activismo, autorrestriceión, y el punto de vista personal de un juez ………………….194

  F. Relación con políticas públicas establecidas en el pasado………………….195

  G. Sistemas de interpretación………………….195

  H. Precedente………………….197

  I. Los medios disponibles para un juez………………….197

  J. No hay activismo total ni autorrestricción total………………….198

IV. La deseabilidad del activismo o de la autorrestricción………………….200

  A. Activismo, autorrestricción, y el rol del juez………………….200

  B. Cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad………………….201

  C. La protección de la constitución y sus valores………………….202

  D. Nuevos medios ………………….203


CAPÍTULO SEPTIMO

DERECHOS HUMANOS EN TIEMPOS DE TERROR: UNA PERSPECTIVA JUDICIAL…………………. 205

I. El rol del juez: proteger la democracia………………….207

II. La batalla contra el terror - conforme a derecho………………….210

III. La necesidad de una perspectiva ponderada………………….211

IV. El caso de Israel………………….216

V. La revisión judicial de la lucha contra el terror………………….219


CAPÍTULO OCTAVO

SOCIEDAD, DERECHO Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA………………….227

I. Sobre la sociedad………………….229

II. Sobre el derecho…………………. 230

III. Sobre la administración de la justicia………………….231

 A. Al decidir sobre controversias…………………. 231

 B. Legislación judicial………………….232

 C. Discreción judicial………………….233

 D. Sobre el rol de un juez………………….236

IV. Sobre la realización del rol judicial………………….239

 A. La legitimidad de los medios………………….239

 B. Sobre la interpretación………………….240

 C. Sobre la ponderación………………….246

 D. Sobre la justiciabilidad………………….251

 E. Sobre la legitimación activa………………….253

 F. El derecho comparado………………….255

 V. Sobre filosofía judicial y jurídica ………………….257

Comentarios finales………………….259


CAPÍTULO NOVENO

LA PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y LA DEMOCRACIA………………….261

I. La lucha por la democracia ………………….263

II. ¿Qué es la democracia? ………………….266

 A. La esencia de la democracia ………………….266

III. Democracia formal y supremacía legislativa …………………. 269

 A Democracia formal y elecciones………………….269

 B. Elecciones democráticas y partidos no democráticos………………….270

IV. Supremacía legislativa………………….274

 A. Democracia sustantiva………………….275

V. La separación de poderes………………….277

  A. La separación de poderes como columna vertebral de la democracia…………………. 277

  B. La relación entre una rama y sus funciones………………….278

  C. La no intervención en el ejercicio de la discrecionalidad………………….280

VI. Controles y equilibrios………………….281

  A. La separación de poderes, controles y equilibrios………………….281

VII. Equilibrios………………….282

VIII. Controles………………….282

IX. ¿Está constitucionalizada la separación de poderes? …………………. 285

X. El rol del juez en la protección de la separación de poderes………………….286

XI. La separación de poderes y las interpretaciones legislativas………………….288

XII. La separación de poderes y la protección de la jurisdicción de las cortes………………….289

XIII. La separación de poderes y la competencia para interpretar………………….289

  A. Diferentes modelos de separación de poderes………………….290

XlV. Democracia y el Estado de Derecho (rule of law) ………………….291

  A. La naturaleza del Estado de Derecho………………….291

  B. El Estado de Derecho, no el gobierno de hombres o mujeres………………….293

  C. El aspecto formal del Estado de Derecho………………….293

  D. El concepto jurisprudencial del Estado de Derecho………………….294

  E. El concepto sustantivo del Estado de Derecho …………………. 295

  F. El Estado de Derecho y el rol del juez………………….296

XV. Principios fundamentales………………….297

  A. Democracia y principios fundamentales ………………….297

  B. ¿Cuáles son los principios fundamentales? ………………….298

  C. Las fuentes de los principios fundamentales………………….299

  D. Nuevos y antiguos principios fundamentales………………….299

  E. El estatus y el peso de los principios fundamentales ………………….301

  F. Tolerancia………………….303

  G. Buena fe………………….304

  H. La justicia………………….306

XVI. Razonabilidad………………….307

  A. ¿Qué es la razonabilidad? ………………….307

XVII. La zona de la razonabilidad………………….311

  A. Orden público………………….313

XVIII. Independencia del poder judicial………………….314

  A.Democracia e independencia judicial………………….314

  B. Independencia personal………………….316

  C. Independencia institucional………………….318

XIX. Derechos humanos………………….319

  A. Derechos humanos y democracia………………….319

  B. El ámbito de los derechos y sus limitaciones………………….320

  C. Dignidad humana ………………….322

XX. Crítica y respuesta ………………….326

  A. La crítica………………….326

  B. El rol del juez corno creador del derecho común………………….326

  C. El rol del juez corno intérprete de la constitución y la ley………………….327

  D. El rol del juez y la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes………………….328


CAPÍTULO DÉCIMO

DIGNIDAD HUMANA: EL VALOR CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL………………….335

I. El significado constitucional de la dignidad humana………………….337

II. La dignidad humana corno valor constitucional………………….337

  A. La dignidad humana como un valor constitucional expreso o implícito………………….337

  B. El rol de la dignidad humana corno valor constitucional………………….338

  C. El significado de la dignidad humana corno valor constitucional………………….339

III. Dignidad humana corno derecho constitucional………………….342

 A. Reconocimiento de la dignidad humana corno un derecho constitucional………………….342

 B. El contenido del derecho constitucional a la dignidad humana: el ámbito del derecho a la dignidad humana ………………….344

1. El ámbito del derecho humano a la dignidad humana………………….344

2. El caso estándar: una superposición entre el derecho y el valor de la dignidad humana………………….345

3. El caso especial de la dignidad humana como derecho constitucional en la Ley Fundamental de Alemania………………….347

4. El área cubierta por el derecho a la dignidad humana………………….348

   a. El área cubierta y el problema de la superposición parcial ………………….348

   b. El área exclusivamente cubierta por el derecho a la dignidad humana………………….349

5. Superposición complementaria entre el derecho constitucional a la dignidad humana y otros derechos constitucionales………………….354

6. Superposición conflictiva (colisión) entre el derecho constitucional a la dignidad humana y otros derechos constitucionales………………….356

Conclusión………………….358


CAPÍTULO UNDÉCIMO

LA FUNCION DE LA DIGNIDAD HUMANA COMO VALOR CONSTITUCIONAL………………….361

I. Tres roles de la dignidad humana como valor constitucional………………….363

II. La dignidad humana Como valor constitucional que establece una base para todos los derechos………………….364

III. El rol interpretativo de la dignidad humana como valor constitucional ………………….365

 A. Un rol interpretativo general………………….365

 B. Un rol interpretativo particular: interpretación del derecho a la dignidad humana…………………. 371

IV. La dignidad humana Como valor constitucional en la limitación de los derechos constitucionales ………………….372

 

CAPÍTULO DUODECIMO

TRES MODELOS PARA DETERMINAR EL CONTENIDO DEL VALOR CONSTITUCIONAL DE LA DIGNIDAD HUMANA………………….375

I. Modelos teológicos, modelos filosóficos y modelos constitucionales………………….377

II. Modelos teológicos………………….377

III. Modelos filosóficos………………….378

 A. Evaluación de los modelos filosóficos………………….378

 B. Kant y la dignidad humana………………….380

 C. Dworkin y la dignidad humana…………………. 382

 D. Dignidad humana: Margalit y Statman………………….382

IV. Los modelos constitucionales………………….384

 A. Características de los modelos constitucionales………………….384

1. Un enfoque interpretativo con visión amplia ………………….384

2. Interpretación del valor constitucional de la dignidad humana y los derechos constitucionales con enfoque amplio………………….386

3. La multiplicidad de modelos constitucionales………………….387

 B. El contenido del valor constitucional de la dignidad humana………………….388

1. La dignidad humana como la humanidad de la persona como ser humano………………….388

2. La humanidad de la persona como ser libre………………….391

3. La humanidad de la persona como autonomía de la voluntad………………….393

4. La humanidad de la persona como rechazo a considerarla solo como un medio             394

5. La humanidad en el marco de una sociedad………………….395

6. La humanidad de la persona y la raza humana………………….396

  C. Críticas al modelo constitucional de humanidad………………….397


CAPÍTULO DECIMOTERCERO

LA DIGNIDAD HUMANA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL………………….401

I. Reconocimiento constitucional………………….403

 A. Reconocimiento expreso de un derecho constitucional a la dignidad humana………………….403

 B. Reconocimiento de un derecho constitucional a la dignidad humana por implicación 405

 C. Reconocimiento de la dignidad humana como derecho constitucional para resolver una laguna en una constitución………………….406

1. La laguna …………………. 406

2. ¿Una laguna en una constitución? ………………….407

II. El contenido del derecho constitucional: la realización del valor constitucional………………….409

 A. El enfoque general ………………….409

 B. El caso particular de la Ley Fundamental Alemana………………….410

III Interpretación constitucional teleológica y dignidad humana………………….413

 A. Interpretación con una visión amplia …………………. 413

 B. Una visión amplia no es una visión sin límites…………………. 414

 C. Interpretación teleológica de la dignidad humana y limitación de otro derecho………………….414

 D. Interpretación teleológica de la dignidad humana y la limitación de los intereses públicos………………….415

 E. Críticas a mi propuesta y respuesta………………….49

CAPÍTULO DECIMOCUARTO

LA DIGNIDAD HUMANA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ISRAELÍ…………………. 423

I. El rasgo normativo de la dignidad humana…………………. 425

   A. Artículos 2 y 4 de la ley fundamental………………….425

   B. La dignidad humana como derecho relativo………………….426

   C. La dignidad humana no es un derecho eterno………………….429

1. La ausencia de una cláusula de eternidad expresa………………….429 

2. ¿Existe una cláusula de eternidad implícita? …………………. 429

 D. Dignidad humana como valor supremo …………………. 431

 E. El área cubierta por la dignidad humana como derecho constitucional ………………….432

II. Los derechos-hijos de la dignidad humana………………….434

 A. El derecho a la personalidad………………….434

 B. El derecho a la subsistencia humana digna………………….435

 C. El derecho a la reputación………………….439

 D. El derecho a la vida familiar………………….439

 E. El derecho a la igualdad………………….442

 F. El derecho a la libertad de expresión………………….443

 G. El derecho a la libertad de conciencia y de credo…………………. 443

 H. El derecho a la libertad de movimiento………………….446

 I. El derecho a la educación………………….446

 J. El derecho al empleo………………….447

 K. El derecho a un debido proceso…………………. 448

III. La titularidad del derecho fundamental………………….449

 A. El titular del derecho a la dignidad humana………………….449

1. La persona………………….449

2. Los grupos………………….451

3. La corporación………………….452

  B. El sujeto pasivo………………….453

IV. Aplicación temporal ………………….454

 A. Aplicación activa de la ley fundamental………………….454

 B. Una anomalía normativa………………….454

CAPÍTULO DECIMOQUINTO

REFORMAS CONSTITUCIONALES INCONSTITUCIONALES………………….457

I. Presentación del problema………………….459

II. Derecho comparado…………………. 460

  A. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Turquía………………….460

  B. Enmiendas inconstitucionales a la constitución de India ………………….463

  C. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Austria………………….466

  D. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Alemania………………….467

  E. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Estados Unidos………………….469

  F. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Irlanda…………………. 47T

  G. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Brasil …………………. 471

  H. Disposiciones constitucionales expresas sobre la revisión judicial de la constitucionalidad de una enmienda constitucional…………………. 471

III. Lecciones desde el derecho comparado………………….472

IV. Estándares substantivos para enmendar la constitución………………….477

V. Enmiendas constitucionales inconstitucionales en Israel………………….480

CAPÍTULO DECIMOSEXTO

CARACTERÍSTICAS DE I.A DISCRECIÓN JUDICIAL ………………….485

I. Obstáculos para la comprensión de la discreción judicial………………….487

II. La discreción judicial definida………………….491

  A. Libertad de elección: discreción amplia y discreción restringida………………….492

  B. La discreción judicial y la comunidad jurídica ………………….493

  C. Resumen: la zona de legitimidad formal………………….496

III. El objeto de la discreción judicial ………………….496

  A. El hecho, la aplicación de una norma y la norma misma…………………. 496

  B. La discreción judicial y los hechos………………….497

  C. Discreción judicial y la aplicación de una norma………………….498

  D. Discreción judicial y la norma en cuestión………………….500

  E. La distinción entre los diversos objetivos de la discreción judicial………………….50 I

IV. El ámbito de la discreción judicial………………….502

  A. Discreción limitada y discreción absoluta………………….502

  B. La discreción judicial nunca es absoluta………………….503

  C. La discreción judicial como discreción limitada………………….505

  D. Discreción judicial limitada: limitaciones procesales ………………….507

  E. Discreción judicial limitada: limitaciones sustantivas (razonabilidad) ………………….509

V. El problema: ¿existe la discreción judicial? …………………. 513

   A. Cada problema jurídico tiene una solución legal………………….5T3

   B. Las normas jurídicas que rigen al juez ………………….513

   C. Crítica al enfoque de Dworkin: la discreción judicial existe…………………. 516

VI. Discreción judicial, ¿en cada caso? ………………….519

   A. El problema………………….519

   B. Discreción judicial en cada caso………………….520

   C. Los casos fáciles………………….522

   D. Casos intermedios………………….525

   E. Los casos difíciles………………….526

   F. Discreción judicial, ¿en cuántos casos? ………………….527

   G. La distinción entre los tres tipos de casos………………….528

   H. Una mirada retrospectiva………………….529

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LAW000000 Derecho > Teoría general del derecho > Sistemas jurídicos
  1. Aharon Barak
    • Aharon Barak


    • Lituania, 1936. Estudió Derecho en la Universidad Hebrea de Jerusalén donde, luego de completar su servicio en las Fuerzas de Defensa Israelíes, recibió su Doctorado en Derecho en 1963.Fue Decano de la Facultad de Derecho de su alma máter entre 1974 y 1975. Entre 1975 y 1978, Aharon Barak ocupó el cargo de Fiscal General del Estado de Israel en el que se destacó por su lucha contra la corrupción. En 1978, a la edad de 42 años, fue elegido magistrado de la Corte Suprema israelí convirtiéndose en el miembro más joven de toda su historia. En ese mismo año, por petición especial del Primer Ministro Menachem Begin, Aharon Barak tomó parte en las negociaciones de los Acuerdos de Camp David entre el gobierno egipcio y el gobierno israelí. En el año de 1995, Aharon Barak fue elegido Presidente de la Corte Suprema israelí, cargo que desempeñó hasta su retiro en el año 2006.En la actualidad, es Profesor de Derecho en el Centro Interdisciplinario de Herzliya y conferencista en Derecho en la Universidad Hebrea de Jerusalén, la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, la Universidad Centroeuropea, el Centro de Derecho de la Universidad de Georgetown y la Facultad de Derecho de la Universidad de Toronto. Es Profesor Visitante de Derecho y miembro del Gruber Global Constitutionalism de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale. Ha recibido varios doctorados honoris causa de diversas instituciones como las Universidades de Yale, Columbia, Boloña y Oxford.


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