La doble conformidad disconforme

This book addresses the alternatives for the temporal validity of the right to appeal the first conviction sentence in the Colombian criminal procedure regime. To this end, it first evaluates the developments in the international corpus iuris of human rights regarding the right to appeal a conviction sentence. Secondly, it analyzes the reception of these instruments in the internal criminal procedure regimes of Colombia, emphasizing on the jurisprudential developments of dual conformity. Based on this foundation, the text underscores the insufficiency of the retroactive application status quo of the right to appeal. Finally, it examines various possibilities for temporary application, and concludes that the right to appeal the first conviction sentence should be recognized in the Colombian legal system from the date of promulgation of the Political Constitution of 1991.

Contenido

Agradecimientos 29

Prólogo 31

Introducción 

I. Planteamiento del problema 

A. La autonomía del derecho a recurrir: el logro del derecho internacional de la segunda posguerra 

B. La situación en Colombia tras la adhesión a las grandes convenciones y la promulgación de la Constitución de 1991 

1. Las consecuencias de la ausencia de regulación del derecho autónomo a la impugnación de la primera condena 

2. El tratamiento del problema en la jurisprudencia constitucional 

3. El tratamiento del problema en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal 

C. La situación en Colombia tras la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2018 

D. Las alternativas temporales de aplicación retroactiva del derecho a la impugnación de la primera sentencia condenatoria en Colombia 

E. Estado actual de la cuestión 

II. Aspectos metodológicos y plan de redacción 

Capítulo primero

contexto de fundamentación del derecho a impugnar la sentencia condenatoria desde la perspectiva del “corpus iuris ” in ternacional de los derechos humanos 

I. El derecho a recurrir contra la condena como norma de derecho internacional consuetudinario y de ius cogens 

II. El derecho de impugnación en los sistemas de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 

A. La Declaración Universal de los Derechos Humanos

B. El derecho a recurrir contra la condena en el contexto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 

1. La redacción normativa del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 

2. Las características generales y las finalidades del derecho a la impugnación 

3. La interpretación de la cláusula “de acuerdo con la ley” 

4. El objeto del derecho de impugnación: la condena en materia penal 

5. La competencia para conocer de la impugnación recae en un juez o tribunal superior 

6. La procedencia de la impugnación no se limita a los delitos más graves 

7. El recurso debe ser sencillo y efectivo 

8. El recurso supone una revisión integral de la condena 

9. La impugnación de la condena que se produce como resultado de un recurso contra la absolución 

10. El derecho a recurrir de la condena en los procesos de los que conoce el máximo tribunal del derecho interno 

III. El derecho de impugnación en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos 

A. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 

B. El derecho a recurrir de la condena en el contexto de la Convención Americana y la jurisprudencia interamericana 

1. El contexto fáctico y los problemas jurídicos de las decisiones que conforman la línea jurisprudencial 

a. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas) 

b. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) 

c. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Sentencia de 17 de noviembre de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas) 

d. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) 

e. Caso Mohamed vs. Argentina. Sentencia de 23 de noviembre de 2012 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) 

f. Caso Mendoza y otros vs. Argentina. Sentencia de 14 de mayo de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones) 

g. Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname. Sentencia de 30 de enero de 2014 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) 

h. Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile. Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, Reparaciones y Costas)

i. Caso Zegarra Marín vs. Perú. Sentencia de 15 de febrero de 2017 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) 

j. Caso Amrhein y otros vs. Costa Rica. Sentencia de 25 de abril de 2018 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) 

k. Caso Gorigoitía vs. Argentina. Sentencia de 2 de septiembre de 2019 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) 

l. Caso Ruiz Fuentes y otra vs. Guatemala. Sentencia de 10 de octubre de 2019 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) 

m. Caso Valenzuela Ávila vs. Guatemala. Sentencia de 11 de octubre de 2019 (Fondo, Reparaciones y Costas) 

n. Caso Rodríguez Revolorio y otros vs. Guatemala. Sentencia de 14 de octubre de 2019 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) 

ñ. Caso Spoltore vs. Argentina. Sentencia de 9 de junio de 2020 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) 

o. Caso Valle Ambrosio y otro vs. Argentina. Sentencia de 20 de julio de 2020 (Fondo y Reparaciones) 

2. La redacción normativa del artículo 8.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 

3. Las características generales y las finalidades del derecho a la impugnación 

4. La relación entre el derecho de impugnación y otras garantías de la Convención 

5. El recurso supone una revisión integral de la condena 

6. El recurso debe ser sencillo y efectivo 

7. La impugnación de la condena que se produce como resultado de un recurso contra la absolución 

8. El derecho a recurrir contra la condena en procesos de los que conoce el máximo tribunal del derecho interno 

9. La valoración del régimen recursivo de los Estados 

IV. El derecho de impugnación en otros instrumentos internacionales 

A. El derecho a recurrir contra la condena en otros instrumentos regionales de protección de derechos humanos 

1. El Convenio Europeo de Derechos Humanos y su Protocolo 7 

a. La redacción normativa del artículo 2.º del Protocolo 7 al Convenio Europeo 

b. La relación entre el derecho de impugnación y otras garantías  del Convenio 

c. El análisis de la expresión “la sentencia condenatoria o la pena” 

d. La competencia para conocer de la impugnación recae en un tribunal superior 

e. Las excepciones al derecho de impugnación según el Protocolo 7 al Convenio Europeo 

— El derecho no se reconoce para las condenas por delitos de menor gravedad 

— El derecho no se reconoce en los juzgamientos que adelantan los más altos tribunales 

— El derecho no se reconoce si la condena se produce como resultado de un recurso contra la absolución 

f. El Protocolo 7 limita la revisión integral de la condena 

g. El recurso debe ser sencillo y efectivo 

2. La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos 

3. La Carta Árabe sobre Derechos Humanos 

4. La Declaración de Derechos Humanos de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático 

B. El derecho a recurrir contra la condena en los regímenes penales especiales 

1. El Estatuto de la Corte Penal Internacional y sus instrumentos auxiliares 

2. Los estatutos de algunos tribunales penales especiales 

C. El derecho a recurrir contra la condena en algunos sistemas especiales 

1. Los Convenios de Ginebra 

2. Algunos instrumentos sobre responsabilidad penal juvenil 

3. Algunos instrumentos sobre personas privadas de la libertad 

V. Balance general

Capítulo segundo

el derecho a impugnar la sentencia condenatoria en el ordenamiento jurídico colombiano 

I. Las normas constitucionales y legales del ordenamiento colombiano sobre el derecho a recurrir contra la condena (de 1968 a la actualidad) 

A. La Constitución Política de 1886 (desde la aprobación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y los regímenes de procedimiento penal bajo su vigencia 

1. La Constitución Política de 1886 

2. Las leyes aprobatorias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos 

3. La Ley 94 de 1938 

4. El Decreto 1345 de 1970 

5. El Decreto 409 de 1971 

6. El Decreto 181 de 1981 

7. El Decreto 50 de 1987 

B. La Constitución de 1991 y los regímenes de procedimiento penal bajo su vigencia 

1. La Constitución Política de 1991

2. El Decreto 2700 de 1991 

3. La Ley 600 de 2000 

4. La Ley 906 de 2004 

5. El Acto Legislativo 01 de 18 de enero de 2018 

6. El proyecto de Ley 304 de 2020 Cámara 

II. La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el derecho a la impugnación de la sentencia condenatoria

A. Planteamiento del caso y problema jurídico de las decisiones que conforman la línea jurisprudencial 

1. Sentencia C-019 de 1993 

2. Sentencia C-142 de 1993 

3. Sentencia C-345 de 1993 

4. Sentencia C-411 de 1997 

5. Sentencia C-248 de 2004 

6. Sentencia C-998 de 2004 

7. Sentencia C-047 de 2006 

8. Sentencia C-934 de 2006 

9. Sentencia C-254A de 2012 

10. Sentencia C-792 de 2014 

11. Sentencia SU-215 de 2016 

12. Sentencia SU-217 de 2019 

13. Sentencia SU-218 de 2019 

14. Sentencia SU-373 de 2019 

15. Sentencia T-389 de 2019 

16. Sentencia SU-397 de 2019 

17. Sentencia SU-454 de 2019 

18. Sentencia SU-522 de 2019 

19. Sentencia SU-146 de 2020 

20. Sentencia SU-488 de 2020 

21. Sentencia SU-258 de 2021 

22. Sentencia T-366 de 2021 

23. Sentencia C-406 de 2021

24. Sentencia T-431 de 2021 

25. Sentencia T-092 de 2022 

26. Sentencia C-414 de 2022 

B. La primera fase de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la impugnación, 1993-2014: el Ancien Régime 

1. La relación entre el derecho a la impugnación de la sentencia condenatoria y la doble instancia, desde la perspectiva del debido proceso 

2. El alcance de la expresión “impugnar” 

3. El juzgamiento en única instancia de los aforados es admisible desde el punto de vista constitucional 

4. La primera condena que se produce en sede del recurso extraordinario de casación 

5. La posibilidad de impugnación de la sentencia absolutoria es admisible desde la perspectiva constitucional 

C. La segunda fase de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la impugnación: la sentencia C-792 de 2014 o el “asalto a la Bastilla” jurisprudencial 

D. La tercera fase de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la impugnación: desde 2016 hasta la actualidad 

1. El derecho a la impugnación como componente esencial del debido proceso e independiente de la doble instancia 

2. La aplicación extensiva del precedente C-792 de 2014 a los casos tramitados según la Ley 600 de 2000 

3. Las consecuencias del vencimiento del exhorto contenido en la sentencia C-792 de 2014 

4. La primera condena que se produce en sede del recurso de casación 

5. La casación como medio eficaz para materializar el derecho a la impugnación 

6. La implementación del Acto Legislativo 01 de 2018 

7. La aplicación retroactiva del Acto Legislativo 01 de 2018 

8. La expansión del derecho de impugnación de la primera sentencia desfavorable en ámbitos diferentes del proceso penal 

III. La línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el derecho a la impugnación de la sentencia condenatoria 

A. El derecho de impugnación procede solo contra la sentencia condenatoria 

B. El derecho a la impugnación es rogado 

C. La decisión que resuelve la impugnación especial no admite recursos 

D. Algunas restricciones del derecho a la impugnación 

E. El derecho a la impugnación no procede en los casos de doble condena en las instancias ordinarias 

F. La primera condena que se emite en sede de casación 

G. La flexibilización del trámite de casación para garantizar el derecho de impugnación de la condena 

H. La casación como instrumento para materializar el derecho a la impugnación de la sentencia condenatoria 

I. La interposición simultánea de la impugnación especial y la casación 

J. La extensión de la competencia de la Sala de Casación Penal entre la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018 y la entrada en funcionamiento de las salas especiales 

K. El derecho a la impugnación en el caso de los aforados legales 

L. El régimen de transición y la aplicación retroactiva del derecho de impugnación 

IV. Balance general 

Capítulo tercero

La vigencia temporal del derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria en el régimen jurídico colombiano

I. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes 

A. Los antecedentes del moderno control judicial de la constitucionalidad de las leyes 

B. La polémica Kelsen-Schmitt sobre el guardián de la Constitución 

1. Hans Kelsen: el tribunal constitucional como “legislador negativo” 

2. Carl Schmitt: el presidente del Reich como guardián de la Constitución 

3. Algunos entresijos de la polémica Kelsen-Schmitt 

C. La herencia de la polémica Kelsen-Schmitt: el control judicial de la legislación y algunas de sus tensiones con la democracia y el poder político 

1. El poder político que ejercen los tribunales constitucionales 

2. Los desafíos de la justicia constitucional en el marco de la separación de poderes 

3. Algunas tensiones entre los tribunales constitucionales y el Poder Legislativo 

4. El carácter contramayoritario de los tribunales constitucionales 

5. Algunas restricciones democráticas de la justicia constitucional: “¿Quién vigilará a los vigilantes?” 

D. Las sentencias “atípicas” de constitucionalidad: la expansión del modelo de legislador negativo 

1. Los orígenes de las sentencias de constitucionalidad moduladas: el temor al vacío y el fortalecimiento de la interpretación constitucional 

2. Aproximación a la taxonomía de las sentencias intermedias de constitucionalidad 

3. Las sentencias de constitucionalidad condicionada: otra forma de segar la cizaña sin tocar el trigo 

4. Las sentencias manipulativas: ¿el guardián de la Constitución como legislador positivo? 

5. Las sentencias exhortativas: el guardián sale en defensa de la división de poderes y la libertad de configuración legislativa 

6. Las sentencias que declaran omisiones legislativas relativas: el “Logos” en lugar de la nada 

a. La tipología de las normas constitucionales y la omisión legislativa relativa 

b. El problema de las cortes “legisladoras”: la metamorfosis de Gregorio Samsa en un monstruoso insecto 

7. Las sentencias que modulan sus efectos temporales: el juez de la Constitución desafía los designios de Chronos 

a. La inexequibilidad diferida en el tiempo: la paradoja de las normas declaradas inconstitucionales que siguen produciendo efectos 

b. La encrucijada del guardián sobre los efectos temporales de las sentencias de constitucionalidad: ¿pro futuro o pro praeterito? 

II. Algunos trazos sobre el control de constitucionalidad de las leyes en Colombia

A. Los antecedentes próximos del control constitucional de las leyes en Colombia: de un Parlamento sin controles a un guardián mínimo 

B. Algunos lineamientos sobre el control constitucional en Colombia a partir de la Constitución de 1991 

C. Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional colombiana 

D. Una recapitulación necesaria: el régimen de impugnación de la sentencia, antes y después del precedente C-792 de 2014 

III. Las alternativas de vigencia temporal del derecho a impugnar la sentencia condenatoria en el régimen jurídico colombiano 

A. Primera alternativa de vigencia temporal: a partir de la entrada en vigor del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 

B. Segunda alternativa de vigencia temporal: a partir de la promulgación de la Constitución de 1991 

C. Tercera alternativa de vigencia temporal: a partir de la expedición del fallo Alibux vs. Suriname, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 

D. Cuarta alternativa de vigencia temporal: a partir del vencimiento del exhorto contenido en la sentencia C-792 de 2014 

E. Quinta alternativa de vigencia temporal: desde la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2018

1. El problema de la favorabilidad 

F. Balance sobre las alternativas temporales y toma de postura: el derecho a la impugnación de la primera condena debe reconocerse desde la expedición de la Constitución Política de 1991 

G. Una propuesta de solución: los aspectos centrales del régimen legal de transición sobre el derecho a la impugnación de la primera sentencia condenatoria 

1. El régimen de transición retroactivo debe desarrollarse mediante ley estatutaria

2. El régimen de transición es un instituto sui generis 

3. El reconocimiento del derecho no distingue según el régimen procesal en que se haya dictado la primera sentencia condenatoria 

4. ¿El derecho a la impugnación debe reconocerse en atención a la fecha de ejecutoria de la sentencia condenatoria, o al hecho de que aún estuviera surtiendo sus efectos para el día 4 de julio de 1991? 

5. El reconocimiento retroactivo del derecho a la impugnación exige un plazo razonable, a efectos de la interposición y sustentación del recurso 

6. El derecho a la impugnación debe ejercitarse mediante un acto de parte 

7. El trámite judicial del recurso debe garantizar la controversia de los sujetos procesales diferentes del condenado 

8. El régimen de transición no habilita la impugnación de las decisiones que materializaron la doble conformidad judicial 

9. La decisión que resuelve la impugnación especial no es susceptible de recursos 

10. La competencia para conocer de los recursos del régimen de transición 

H. A guisa de colofón: ¿responsabilidad del Estado por daño antijurídico? 

IV. Balance general 

conclusiones 

I. La adhesión a los instrumentos internacionales es apenas el principio del camino 

II. El régimen de retroactividad: el pavor a la inseguridad jurídica y la remoción de la cosa juzgada 

III. Un presagio sobre los nuevos rumbos del derecho a la impugnación en los ámbitos internacional y colombiano 

IV. De vuelta al punto de partida: el sujeto pasivo de la condena es un ser humano 

anexos 

Anexo 1

Texto propuesto para primer debate al proyecto de Ley Estatutaria n.º 304 de 2020 Cámara, “Por medio de la cual se garantiza el derecho fundamental a la doble conformidad y se dictan otras disposiciones” 

Anexo 2

Propuesta de proyecto de ley estatutaria, por medio de la cual se reglamentan los derechos fundamentales a la doble instancia y a la impugnación de la primera sentencia condenatoria, y se define el régimen de transición de las condenas entre el 4 de julio de 1991 y el 17 de enero de 2018 

Bibliografía 

Normas jurídicas, instrumentos internacionales y jurisprudencia 

Doctrina