La licitación pública

For a long time, public bidding has been subject to poor administrative practices related to the steering of selection processes through designs tailored to bidders, which has led to very low or, sometimes, no participation in calls, causing a patrimonial detriment to the State due to the systematic violation of legitimate and proportional restrictions of the general interest. The thorough fieldwork carried out by Dr. Matallana between 2012 and 2015 allows us to see that in most of the cases studied there was a flagrant and open breach of the rules governing state contracts, including the right to free economic competition, the right to equality, the right to participation, and the principle of objective selection. Based on the definition of public bidding and the legal categories that govern it, the author analyzes the legal nature of the tender documents, the administrative competencies that must be respected, the effect of the general interest in their preparation, the equality test, and how public calls allow for the selection of bidders and awarding of contracts. Additionally, he reviews some of the judgments of the Constitutional Court and the State Council and the pronouncements of the doctrine regarding affirmative actions to protect the right to equality and free economic competition; however, the conclusions he reaches are not as surprising as one might expect.

TABLA DE CONTENIDO

 PRÓLOGO

 INTRODUCCIÓN

 1. Problema de la investigación

 CAPÍTULO 1. TRABAJO DE CAMPO. ANÁLISIS DE 250 LICITACIONES DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA REALIZADAS ENTRE 2012 Y 2015

 1. Análisis de casos para verificar el nivel de concurrencia en licitaciones públicas de obra pública

 a. Introducción

 b. Análisis Económico del Derecho

 c. Análisis de 250 licitaciones de obra pública de más de $ 1.000 millones entre los años 2012 y 2015

 d. Indicadores

 1. Libertad de concurrencia

 2. Beneficio económico

 a. Análisis de un caso relacionado con un ofrecimiento sin beneficio económico

 b. Análisis de dos casos relacionados con un ofrecimiento que garantiza el beneficio económico

 c. Conclusiones frente al análisis del beneficio económico

 e. Reglas de prevalencia condicionada que surgen de la aplicación del principio de proporcionalidad

 1. Valor de la facturación asociada a la experiencia hasta una vez el presupuesto oficial

 2. Acreditación de mínimo diez años de experiencia hacia atrás contados a partir del cierre del proceso de selección

 3. Exigencia de experiencia de obras iguales o similares que incluya tanto el sector público como el privado

 4. Exigencia de experiencia de obras iguales o similares de manera global

 5. Exigencia de existencia como persona natural o jurídica en número sin años de experiencia bajo el concepto de experiencia probable

 6. Clasificación de la experiencia del Registro Único de Proponentes adecuada a la naturaleza del contrato

 f. La sustentación de las medidas que reflejan el criterio de experiencia en obra pública que garantice la libertad de competencia

 1. Garantía por estabilidad de la obra en la celebración de contratos de obra pública

 2. Garantía por vicios ocultos en la construcción de obra civil a precio único, o la garantía de estabilidad de la obra pública

 3. Responsabilidad civil de los contratistas

 4. Normas técnicas

 5. Observaciones de los interesados a los pliegos de condiciones

 6. Pliegos de condiciones que contemplan acreditación de experiencia en los últimos diez años o sin límite de años contados a partir del cierre del proceso de selección

 7. El impacto de los tratados de integración no vinculantes y vinculantes para Colombia, las convenciones y los acuerdos comerciales en la contratación pública

 8. Ley 1882 del 15 de enero de 2018 sobre la exigencia de experiencia en los sectores público y privado

 9. Ejemplos de procesos de selección donde se garantizó la libertad de competencia económica

 a. Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil

 b. Municipio de Medellín (Antioquia)

 c. Instituto Nacional de Vías

 d. Municipio de Bucaramanga (Santander)

 10. Ejemplo de proceso de selección donde se incluyeron algunas de las medidas restrictivas y que derivó en la afectación de la libre competencia económica

 g. Conclusiones respecto del trabajo de análisis de casos elaborado para demostrar la violación del derecho de igualdad en conexidad con la libre concurrencia

 CAPÍTULO 2. LA LICITACIÓN PÚBLICA. REGLA GENERAL PARA SELECCIONAR A LOS CONTRATISTAS

 1. Introducción

 2. Concepto de licitación pública

 3. Etapas de la licitación pública

 a. Calificación de la conveniencia del objeto a contratar

 b. Estudios previos

 c. Disponibilidad de recursos públicos

 d. Publicidad de la licitación pública

 e. Plazo para preparar y presentar propuestas y las audiencias públicas de aclaraciones y discusión de riesgos del contrato estatal

 f. Recepción de ofertas. Evaluación de ofertas. Principio de subsanación. Propuesta artificialmente baja.

 g. Adjudicación del proceso de licitación en audiencia pública

 4. Los pliegos de condiciones como instrumento para fijar las reglas de participación en la licitación pública

 a. La elaboración de pliegos de condiciones supone el desarrollo de una competencia discrecional

 b. Los documentos tipo como regulación legal y reglamentaria

 c. Tratados de libre comercio suscritos por el Estado colombiano y otros países, y su incidencia en los pliegos de condiciones

 d. Sistemas normativos internacionales sobre contratación pública

 5. Conclusiones

 CAPÍTULO 3. EL FIN DEL CONTRATO ESTATAL ES EL INTERÉS GENERAL COMO VALOR CONSTITUCIONAL QUE INFLUYE EN LA CONSTRUCCIÓN DE LAS REGLAS DE PARTICIPACIÓN CONTENIDAS EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

 1. Introducción

 2. La prevalencia del interés general sobre el interés particular dentro del concepto de Estado social de derecho

 3. El interés general es una competencia a cargo del legislador que la puede delegar en competencias discrecionales a la Administración pública, la cual finalmente concreta dicho interés general

 4. El interés general como concepto jurídico indeterminado y fin en el Estado social de derecho

 5. El interés general en el contrato estatal

 a. Posición jurisprudencial de la Corte Constitucional para la construcción del concepto de interés general

 6. Conclusiones

 CAPÍTULO 4. LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

 1. Introducción

 2. El concepto de libre competencia económica

 3. La doble naturaleza jurídica de la libre competencia económica

 a. La libre competencia como derecho objetivo

 b. La libre competencia como derecho subjetivo

 c. Reflexiones finales respecto de la libre competencia en la contratación pública por Albert Sánchez Graells

 d. La acción de tutela en materia de contratación estatal

 4. El juicio integrado de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

 5. Conclusiones

 CAPÍTULO 5. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO MECANISMO PARA ARMONIZAR EL INTERÉS GENERAL Y LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

 1. Introducción

 2. El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo

 a. Principio de adecuación

 b. Principio de intervención mínima

 c. El principio de proporcionalidad en estricto sentido

 d. La defensa de Robert Alexy a las objeciones que le han planteado a su teoría

 3. Reflexiones finales sobre el principio de proporcionalidad de Julian Rivers

 a. Subprincipio de necesidad

 b. El subprincipio de proporcionalidad en estricto sentido

 4. Primera casuística en procesos de selección por licitación pública sometida al ejemplo sobre el juicio de proporcionalidad en Robert Alexy

 a. Juicio integrado de igualdad

 b. Que la medida sea adecuada y, por lo tanto, que constituya un fin constitucionalmente válido

 5. Segunda casuística en procesos de selección por licitación sometida al ejemplo sobre el juicio de proporcionalidad en Robert Alexy

 a. Principio de adecuación. Fin constitucionalmente válido

 b. El trato diferenciado solo se justificaría si fuera necesario para conseguir un fin constitucionalmente legítimo

 6. Casos en los que no es necesario aplicar el principio de proporcionalidad por prohibiciones y autorizaciones del legislador o creación jurisprudencial

 a. Introducción

 b. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la ley de contratación

 c. Protección de la industria local frente a la libertad de competencia de las personas extranjeras sin domicilio en Colombia

 d. Estatuto fronterizo para el desarrollo económico y social del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y el privilegio para raizales, y residencia en las licitaciones

 e. Promoción del desarrollo en la contratación pública. Normas de privilegio para Mipymes

 f. Acciones positivas para sujetos de protección constitucional especial como la población discapacitada

 g. Creación de empresas industriales y comerciales del Estado con restricción de libre competencia económica

 h. Inhabilidades para presentar propuestas por un sector de la economía en el régimen de telecomunicaciones

 i. Acciones afirmativas para proteger el derecho a la igualdad y la libre competencia económica propuestas por la Corte Constitucional

 1. Posiciones doctrinales frente a las acciones afirmativas

 2. Posiciones jurisprudenciales frente a las acciones afirmativas

 7. Conclusiones

 CAPÍTULO 6. CONCLUSIONES DE ESTA INVESTIGACIÓN

 1. Caja de Vivienda Popular (Distrito Capital)

 2. Instituto Nacional de Vías

 3. Aeronáutica Civil

 4. Secretaría de Educación del Distrito Capital

 5. Gobernación de Santander

 6. Municipio de Armenia (Quindío)

 7. Municipio de Medellín (Antioquia)

 8. Secretaría de Integración Social del Distrito Capital

 9. Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Capital (IDU)

 10. Unidad de Mantenimiento Vial del Distrito Capital

 11. Gobernación de Nariño

 12. Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá

 13. Gobernación del Valle del Cauca

 14. Municipio de Sesquilé (Cundinamarca)

 15. Municipio de Duitama (Boyacá)

 16. Metrolínea (Santander)

 17. Metrocali (Valle del Cauca)

 18. Municipio de Manaure (Guajira)

 19. Municipio de Zona Bananera (Magdalena)

 20. Fondo Financiero del Distrito Capital

 21. Municipio de Envigado (Antioquia)

 22. Gobernación de Antioquia

 23. Biblioteca Piloto de Medellín (Antioquia)

 24. Consejo Superior de la Judicatura

 25. Fuerza Aérea Colombiana

 26. Inder-Medellín

 27. Policía Nacional

 28. Municipio de El Zulia (Norte de Santander)

 29. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

 30. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

 BIBLIOGRAFÍA

 1. Publicaciones

 2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional

 3. Jurisprudencia del Consejo de Estado

 4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala Penal

 5. Páginas de Internet (consultadas el 14 de enero de 2018)

 6. Publicaciones medios de prensa

 7. Gacetas

 NOTAS AL PIE