La lucha por los derechos en el derecho disciplinario
A propósito de la anunciada reforma: Ley 1952 de 2019
Los administrativistas trabajan arduamente en la recuperación de la importancia del “poder disciplinario’ como parte de la naturaleza administrativa del Derecho Disciplinario, lo cual hace vaticinar que la calidad del discurso jurídico en la materia aumentara cuantitativa y cualitativamente.
La Carta Política establece subespecies de Derecho Disciplinario administrativo, judicial y político, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el Derecho Disciplinario, cualquiera que fuere su modalidad, es uno mismo, y el derecho interno se ve compelido a consagrar instituciones que vienen tratados sobre derechos humanos o de lucha contra la corrupción, ámbitos ante los cuales una visión doméstica del poder disciplinario resultaría demasiado corta para su explicación, como también mostraría ingente debilidad frente a la protección de garantías y aseguramiento de eficacia y eficiencia en la lucha contra la corrupción.
En Colombia, una visión meramente administrativa resultaría recortada o se dificultaría explicar adecuada y apropiadamente su inserción en un mundo cada vez más globalizado. Seguimos apostando por un Derecho Disciplinario autónomo e independiente, capaz de explicar todas sus manifestaciones.
CONTENIDO
PRESENTACIÓN A LA TERCERA EDICIÓN 17
PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN 19
PRESENTACIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN 23
I. DECÁLOGO DEL JUEZ COMO CEREBRO JURÍDICO DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO. DE LOS AXIOMAS Y SILOGISMOS FUNDAMENTALES PARA EL DERECHO PENAL Y DISCIPLINARIO 25
II. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN m: NORMAS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIAS PENAL Y DISCIPLINARIA 29
INTRODUCCIÓN 31
1. El concepto de orden público internacional de los derechos humanos 34
2. Los principios que gobiernan la interpretación y aplicación de las normas internacionales sobre derechos humanos 40
2.1. El principio del mejor estándar de garantías del contexto internacional 43
2.2. El principio del mejor estándar de garantías ofrecido a partir de un análisis diferencial entre el Orden Público Internacional de los Derechos Humanos y el orden constitucional y legal del Estado nacional 45
2.2.1. De la obligatoriedad de incorporar a la legislación interna de los Estados nacionales las normas estándares contempladas en el Orden Público Internacional de los Derechos Humanos 46
2.2.2. De la cláusula propiamente dicha de la determinación del mejor estándar de garantías que se ofrezca al ponerse en contraste las normas internacionales con las nacionales 47
2.2.3. De la cláusula del respeto mínimo que debe hacerse a nivel nacional de los estándares de garantías de los derechos y libertades fundamentales vinculadas con las materias punitivas, por supuesto penales y disciplinarias, lo que se conoce como el debido proceso 49
2.2.4. De elementos de control pertenecientes a la esfera del Derecho no escrito 50
2.2.5. De otras consideraciones 50
2.3. El principio de progresividad en materia de estándares de garantía 52
2.3.1. Genérica 53
2.3.2. Específica 56
3. Instituciones para hacer efectivo el derecho internacional de los derechos humanos 57
3.1. El principio pro homine o pro libertate 57
3.2. Instrumentos internacionales no convencionales 59
3.3. El control de convencionalidad 61
3.4. La jurisprudencia y las opiniones consultivas de los tribunales internacionales y su valor jurídico en el orden interno. La doctrina de los órganos cuasi jurisdiccionales 72
3.5. El Bloque de Constitucionalidad 77
3.6. La interpretación de las reglas jurídicas positivas a partir de los principios 79
IlI. TENDENCIAS EVOLUTIVAS Y NOVEDADES JURISPRUDENCIALES EN DERECHO DISCIPLINARIO (2009-2019) 81
1. Fase antigua (antes de 1982) y fase de la penalización de la naturaleza del Derecho Disciplinario (1983-1992) 81
2. Fase intermedia con avances hacia la autonomía e independencia del Derecho Disciplinario y, ante los vacíos normativos, aplicación de las instituciones del Derecho Penal desde una perspectiva mutatis mutandi (1992-2002) 84
3. Fase primera de la consolidación de un Derecho Disciplinario autónomo e independiente: a partir del desentrañamiento constitucional de sus principios y la formulación en abstracto de sus categorías dogmáticas (2002-2010) 84
4. Fase segunda de la consolidación de un Derecho Disciplinario autónomo e independiente: a partir del desentrañamiento en concreto de sus categorías dogmáticas (20Il - actualidad) 126
4.1. La jurisprudencia y el concepto funcional del Derecho Disciplinario 160
4.2. La jurisprudencia y el concepto
estructural del Derecho Disciplinario 173
4.2.1. El principio de legalidad y la categoría dogmática de la tipicidad 177
4.2.1.1. Reglas especiales de la categoría dogmática de la tipicidad disciplinaria 195
4.2.1.2. La categoría dogmática de la tipicidad y la responsabilidad disciplinaria del delegante por virtud de la delegación y respecto de la conducta del delegado 225
4.2.2. El concepto de ilicitud sustancial 241
4.2.3. El principio de culpabilidad y la categoría dogmática de la culpabilidad 288
4.2.4. El sistema de numerus apertus en la imputación subjetiva de faltas disciplinarias culposas: su explicación a partir de los principios constitucionales de moralidad y eficacia-eficiencia-celeridad 363
5. Fase de formación de los conceptos jurídicos propios de la parte especial del Derecho Disciplinario bajo la égida de la dogmática del Derecho Disciplinario 384
6. Fase en formación: desde la constitucionalización del Derecho Disciplinario a la aplicación de la ley estatutaria de la administración de justicia y del Bloque de Constitucionalidad como novedosas perspectivas 405
7. Propuesta normativa para la actualización y modernización de un Derecho Disciplinario autónomo e independiente, efectuada por el autor al Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario: ¿consolidación de la tendencia jurisprudencial o reforma legislativa? 409
8. Fase de la construcción de una dogmática del derecho procesal disciplinario 4I2
IV. IMPUTACIÓN FORMAL E IMPUTACIÓN MATERIAL: EXPRESIONES DIFERENCIADAS DEL DEBIDO PROCESO FORMAL Y MATERIAL. CONSECUENCIAS 487
V. SOBRE LA IMPARCIALIDAD OHJETIVA y SUHJETIVA 495
VI. SOLICITUD DE COPIAS ANTES DE ORDENARSE INDAGACIÓN PRELIMINAR O INVESTIGACIÓN FORMAL Y DE LA VINCULACIÓN A TRAVÉS DE VERSIÓN LIBRE 503
VII. ASPECTOS RELEVANTES DE LAS NULIDADES 507
1. Oportunidad para solicitar nulidades 507
2. Requisitos formales de la solicitud de nulidad 510
2.1. En cuanto a su presentación no se requieren requisitos especiales diferentes a los de claridad y fundamentación 510
2.2. Cuando la nulidad es objeto del recurso de apelación no se requiere atacar, además, los aspectos sustanciales de la decisión recurrida 511
3. El desconocimiento del deber de pronunciarse sobre una nulidad solicitada comporta violación al debido proceso y al derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia 523
4. Las nulidades y sus manifestaciones como vicios de estructura y de garantía 527
VIII. EL DERECHO A LA PRUEBA 531
1. El derecho a la prueba en el marco del debido proceso, del derecho a la defensa y del principio de contradicción 531
2. Cuando una prueba ha sido decretada debe, inexorablemente, ser practicada antes de surtirse una nueva etapa procesal, de lo contrario se afecta el derecho constitucional al debido proceso ya la defensa 545
3· Se incurre en la causal de nulidad generada en una vía de hecho o causal de procedibilidad de la acción constitucional de tutela conocida como exceso ritual manifiesto, cuando no se practican pruebas de oficio o las decretadas, si resultan relevantes, en la búsqueda de la verdad material 550
IX. MATRIMONIO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO: ¿INFRACCIÓN A LA LEY O COHERENCIA CON EL DERECHO?
INTRODUCCIÓN 553
1. Las funciones notarial y jurisdiccional de interpretación y aplicación de la ley 554
2. Jueces y notarios no quebrantan normas disciplinarias cuando aplican el precedente judicial e interpretan el ordenamiento jurídico interno de conformidad con el artículo 93 de la Carta Política 558
2.1. El precedente judicial vertido en sentencias de constitucionalidad es de obligatoria observancia por cuanto se constituye en fuente del Derecho de aplicación directa e inmediata 558
2.2. Cuando la Carta Política y las normas infraconstitucionales se interpretan en materia de derechos y deberes, "de conformidad con los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia", las autoridades de la República se ciñen al mandato perentorio del artículo 4 de la constitución 559
2.2.1. Los principios del mejor estándar de garantía al poner en contacto las normas internacionales sobre derechos humanos y los órdenes jurídicos de los estados nacionales 560
2.2.2. El concepto de matrimonio consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos interpretado evolutivamente se constituye en el mejor estándar de garantías y por ello el llamado a ser aplicado cuando de interpretar las normas internas colombianas se trata 563
2.2.3. Aspectos específicos que confirman lo señalado anteriormente 566
2.2.3.1. La constitución viviente 566
2.2.3.2. Interpretación evolutiva de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 568
2.2.3.3. Valor jurídico de las sentencias de la Corte Constitucional 570
2.2.3.4. Prevaricato por incumplimiento del precedente constitucional 572
3· Respuestas a los interrogantes planteados 575
X. CONTROL CONTENCIOSO Y JUSTICIA DISCIPLINARIA 577
1. Genética de la problemática 577
1.1. Derecho Disciplinario de naturaleza jurisdiccional 577
1.2. Derecho Disciplinario de naturaleza administrativa 578
1.3. La interpretación de la ley como parte de un acto complejo connatural a la autoridad que la hace 579
1.4. Vicisitudes prácticas del control contencioso administrativo sobre la interpretación de la ley 584
2. Tesis explicativas 587
2.1. Control ilimitado. La censura por ilegalidad comprende la corrección de la interpretación 587
2.2. Control limitado por la calidad del objeto de interpretación 588
2.3. Control limitado por el respeto a los cánones de la hermenéutica reconocida 589
3. Propuesta doctrinal 59I
3.1. De sus componentes 59I
3.2. Nuestra propuesta en concreto 595
3.3. Su coincidencia con la más reciente jurisprudencia administrativa 595
3.3.1. La creación de un nuevo precedente judicial 596
3.3.2. La ratificación y cualificación del anterior precedente 597
4. Impacto y recomendaciones 599
XI. EJECUTORIA DEL FALLO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO 60I
1. Genética de la problemática 601
2. Tesis explicativas 602
2.1. La ejecutoria solo se produce con el acto de notificación del fallo de segunda instancia o de la decisión que resuelve el recurso de reposición del fallo de única instancia, esbozada por la jurisdicción contenciosa administrativa 603
2.1.1. Desde 1984 hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 200 de 1995 603
2.1.2. Desde la vigencia de las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002 hasta el 29 de septiembre de 2009 604
2.2. Ejecutoria del fallo de segunda instancia y del auto que resuelve el recurso de reposición contra el fallo de única instancia con la firma del funcionario o de los funcionarios competentes, esbozada por el CDU y la jurisprudencia penal 606
2.3. La modulación de la anterior tesis, introducida por la jurisprudencia constitucional 607
2.4. Alternativas a la anterior decisión exploradas por la doctrina de la Procuraduría General de la Nación y la jurisprudencia penal 609
2.5. La novedosa jurisprudencia, sentada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 29 de septiembre de 2009 614
3. Propuesta doctrinal 619
4. Impacto y recomendaciones 622
XII. DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA 625
1. Naturaleza sustancial de la prescripción 625
2. de la notificación como requisito inexcusable para que las decisiones disciplinarias adquieran ejecutoria 627
3. Oportunidad temporal y mecanismo procesal idóneos para interrumpir la prescripción de la acción disciplinaria 630
4. Las reglas sobre prescripción que gobiernan un asunto son aquellas vigentes favorables, retroactiva, ultraactiva o retrospectivamente, contenidas en el precedente judicial o "derecho aplicable" o "derecho nacional", según el Bloque de Constitucionalidad 656
XIII. NUEVAMENTE SOBRE LA INEFICACIA PROCESAL. INEXISTENCIA (ESPECIALMENTE DE LA PRUEBA) Y NULIDAD 663
INTRODUCCIÓN 663
1. Ineficacia por causas constitucionales e ineficacia por causas legales. Ilegitimidad constitucional e ilegitimidad legal 667
1.1. Inexistencia y nulidad constitucionales 667
1.2. Inexistencia y nulidades legales 673
2. Funciones normativas de la teoría de la ineficacia procesal 673
3. Simple irregularidad y su corrección 675
4. La inexistencia de otros actos procesales 675
5. Nulidad 676
6. Reglas que gobiernan la declaratoria de nulidad 684
6.1. Principio de taxatividad 686
6.2. Principio de protección 687
6.3. Principio de convalidación 688
6+ Principio de trascendencia 690
6·5· Principio de residualidad 695
6.6. Principio de acreditación 695
7· Consecuencias de la nulidad 697
XIV. PERITAZGO PRIVADO 699
INTRODUCCIÓN 699
1. La autorización expresa mandada y ordenada por el Bloque de Constitucionalidad 699
2. De conformidad con el principio de favorabilidad de normas procesales de naturaleza sustancial 701
3. De conformidad con el principio de favorabilidad de normas procesales concurrentes en vigencia 703
4. De conformidad con el principio de integración 704
5. De conformidad con el principio de igualdad 705
BIIJLIOGRAFÍA 707
