La oficialización de la pena privada en Colombia.

Tesis doctorales. Doctorado en derecho N° 11

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La pena privada es una sanción civil de carácter punitivo y finalidad disuasiva. Su fundamento filosófico es el utilitarismo y su título de imputación es la culpa. En este texto presentamos los elementos para oficializarla en Colombia. Partimos para ello de una premisa básica: la pena privada no es un mecanismo de reparación. Por lo tanto, no puede objetarse su aplicación, con el argumento de su incompatibilidad con las reglas y principios de la responsabilidad. 
El planteamiento se sustenta en el análisis de un error histórico: la creencia de que la pena privada romana es la manifestación antigua de la responsabilidad civil. Dicha creencia ha llevado a los analistas a pensar que la responsabilidad civil y la responsabilidad penal estuvieron unidas alguna vez, y que, por ende, su separación constituye una evolución del derecho. 
Hemos encontrado razones suficientes para corregir tanto el error histórico como las conclusiones erradas a las que ese error ha conducido. El análisis histórico del Código de Bello -que incluye el análisis del Código de Napoleón y del derecho romano- y el análisis de la jurisprudencia reciente nos permiten concluir que la susodicha evolución es más retórica que práctica: la jurisprudencia le ha reconocido una existencia soterrada a la pena privada, y se la ha reconocido en casos específicos de culpas que considera particularmente reprochables. Nosotros presentamos los argumentos para reconocerla sin ambages y con carácter general. 

Se trata de una propuesta sustentada en el derecho positivo vigente en Colombia. No propone reformas legislativas ni proyectos de lege ferenda. Se sirve, sin ser un estudio estrictamente comparado, del análisis doctrinario y legislativo del derecho civil francés. 
CONTENIDO
AGRADECIMIENTOS 
INTRODUCCIÓN 
I. La función disuasiva de la responsabilidad civil: crónica de un declive anunciado 
II. El delito y la culpa: elementos vigentes de una pena privada vigente 
III. La pena privada: un mecanismo injustamente  despreciado en Colombia 
IV. Algunas precisiones conceptuales V. Justificación 
VI. Finalidad de la investigación VII. Delimitación 
A. Problema central de la investigación 
B. Hipótesis central de la investigación
VIII. Metodología 
IX. Anuncio del plan 
PRIMERA PARTE 
LA AUTONOMÍA DE LA PENA PRIVADA RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
TÍTULO 1 
LA UNIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL: UNA PREMISA FALSA DE UNA CONCLUSIÓN FALSA 
CAPÍTULO 1 
LAS SANCIONES DEL ILÍCITO EN EL CÓDIGO DE NAPOLEÓN: LOS ORÍGENES 
A. La evolución previa al código de Napoleón 
§ 1. Una evolución marcada por dos tradiciones
§ 2. Una evolución sistematizada por la doctrina a. Una doctrina imbuida por la religión 
i) El derecho natural: un derecho canónico no militante 
ii) Domat, una mezcla de iusnaturalismo y religión
iii) Pothier, las definiciones de delito y cuasidelito 
b. La supuesta disociación de las responsabilidades jurídicas: una obra de la doctrina
Conclusiones del capítulo 1 
CAPÍTULO 2 
EN LOS ORÍGENES REINABA LA CONFUSIÓN A. La religión, un fenómeno represivo de carácter colectivo 
B. Críticas a la tesis del fenómeno colectivo de la religión 
§ 1. La tesis de la distinción entre pena y reparación en los derechos antiguos 
§ 2. Los defectos de la tesis 
C. El hecho ilícito en el código de Napoleón 
§ 1. Las relaciones entre pena y reparación
§ 2. Las manifestaciones de la tesis unitaria en el código de Napoleón
a. La cláusula penal, una pena privada contractual
b. La privación del derecho de opción por causa de encubrimiento sucesoral, una pena privada legal 
c. La "reparación" simbólica, pena privada jurisprudencial i) La publicación de la sentencia condenatoria
ii) La condena al euro simbólico 
Conclusiones del capítulo 2
Conclusiones del título 1 
TÍTULO 2 
LA AUTONOMÍA DE LA PENA PRIVADA: 
LA VERDADERA PREMISA 
CAPÍTULO 1 
UNA TEORÍA GENERAL DE LA PENA PRIVADA 
A PARTIR DE LA HIPÓTESIS DE SU AUTONOMÍA 
A. La culpa, criterio necesario y suficiente de imputación de la pena privada 
§ 1. La culpa civil y algunos de sus desarrollos
§ 2. La valoración in concreto de la culpa 
B. El utilitarismo, fundamento de la pena privada
§ 1. La retribución, un fundamento superado 
§ 2. El utilitarismo, un fundamento vigente
Conclusiones del capítulo 1 
CAPÍTULO 2 
PENAS PRIVADAS ESPECIALES 
A. La resolución por incumplimiento, una pena privada de origen contractual y legal 
§ 1. El carácter punitivo de la resolución 
a. La negación del carácter punitivo de la resolución
i) La bilateralidad del remedio resolutorio 
ii) Culpa y desequilibrio económico del contrato
iii) La hipotética funcionalidad punitiva sería accidental, y no funcional 
b. Las deficiencias de los argumentos en contra del carácter punitivo 
i) La falsa bilateralidad del remedio resolutorio
ii) El desequilibrio económico, una falsa 
conclusión 
iii) La variedad funcional de las sanciones civiles 
c. La afirmación del carácter punitivo de la resolución: la culpa y la gravedad del incumplimiento 
i) La culpa como condición de operatividad de la resolución 
ii) La gravedad del incumplimiento como condición de la resolución 
§ 2. La autonomía de la resolución respecto de la responsabilidad civil 
a. Restituciones y responsabilidad, dos acciones diversas 
b. Restitución y reparación, ámbitos distintos del restablecimiento B. La "responsabilidad" por lesión a los derechos fundamentales, una pena de origen jurisprudencial
§ 1. Los argumentos de la Corte 
§ 2. El efecto principal de la sentencia
Conclusiones del capítulo 2 
CAPÍTULO 3 
LO QUE LA PENA PRIVADA NO ES 
A. La reparación in natura no es una pena privada 
§ 1. El perjuicio, fundamento de la reparación in natura
§ 2. La culpa, un elemento contingente para la reparación in natura 
B. La orden de cesación del ilícito no es una pena privada
§ 1. La irrelevancia de la imputabilidad de la culpa 
§ 2. Acción de cesación del ilícito, una acción prospectiva y objetiva
Conclusiones del capítulo 3
Conclusiones del título 2
Conclusiones de la primera parte 
SEGUNDA PARTE 
EL RÉGIMEN DE LA PENA PRIVADA 
TÍTULO 1 
ASPECTOS SUSTANCIALES DE LA PENA PRIVADA 
CAPÍTULO 1 
CONDICIONES PARA IMPONER LA PENA PRIVADA 
A. Una culpa 
§ 1. Los elementos constitutivos de la culpa 
§ 2. El carácter absoluto de la noción de culpa
§ 3. La gravedad de la culpa 
B. La lesión de un derecho 
§ 1. Panorama doctrinario sobre la distinción daño / perjuicio 
§ 2. Nuestra elección 
§ 3. Los efectos de la distinción a. La atribución de sanciones diferenciadas al daño y al perjuicio 
b. Repercusión de la distinción en materia de causalidad 
c. La cuestionable repercusión en las formas de reparación 
C. Un test de equidad 
Conclusiones del capítulo 1 
CAPÍTULO 2 
EFECTOS DE LA IMPOSICIÓN DE LA PENA PRIVADA 
A. Las partes inmersas en la sanción punitiva
§ 1. El sujeto activo de la pena privada 
a. La atribución de la pena privada a la víctima 
b. Atribución a la víctima y enriquecimiento sin causa 
c. Pena privada e incremento de la congestión judicial 
§ 2. El sujeto pasivo de la pena privada 
a. La intransmisibilidad de la pena
b. La inasegurabilidad de la pena 
c. La improcedencia de la subrogación del asegurador 
B. El objeto de la pena privada
§ 1. La naturaleza no resolutoria del pago voluntario de la reparación
§ 2. La naturaleza no suspensiva de la indemnización compensatoria
C. La dosificación de la pena privada 
Conclusiones del capítulo 2 
Conclusiones del título 1
TÍTULO 2 
ASPECTOS PROCESALES DEL RÉGIMEN DE LA PENA PRIVADA
CAPÍTULO 1 
LA PRETENSIÓN PUNITIVA
A. La legitimación en la causa 
§ 1. Legitimación en la causa y solidaridad 
a. Pena privada y solidaridad aquiliana 
b. La presunción de solidaridad en materia comercial 
i) Efectos de la solidaridad pasiva entre los deudores solidarios
ii) Inaplicación de los efectos en materia punitiva
§ 2. Legitimación en la causa del que se autolesiona 
§ 3. Pena privada y oficiosidad 
§ 4. Legitimación de los acreedores de la víctima 
B. La caducidad de la pretensión punitiva 
C. La acumulación de pretensiones punitivas y reparatorias
Conclusiones del capítulo 1 
CAPÍTULO 2 
GARANTÍAS PROCESALES DE RANGO CONSTITUCIONAL 
A. Pena privada y principio de legalidad de las penas 
B. Pena privada y non bis in idem 
C. Pena privada y prohibición de la reformatio in pejus
Conclusiones del capítulo 2 
CAPÍTULO 3 
EXEQUATUR DE SENTENCIAS Y LAUDOS EXTRANJEROS QUE CONCEDEN PENAS PRIVADAS 
A. La noción de orden público 
B. Pena privada y orden público internacional de Colombia
Conclusiones del capítulo 3 
Conclusiones del título 2 
Conclusiones de la segunda parte 
CONCLUSIONES GENERALES 
REFERENCIAS Y BIBLIOGRAFÍA 
Abreviaturas y siglas 
Doctrina nacional 
Tratados y manuales
Artículos 
Tesis 
Doctrina extranjera
Tratados y manuales
Tesis 
Artículos, notas y crónicas

Impreso

LAW018000 LEY > Constitucional
LAW018000 Constitución
LAW018000 Sociología y Antropología > Ley > Derecho constitucional y administrativo
  1. Nombre
    • Diego García


    • Información de autor disponible próximamente.


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