La oficialización de la pena privada en Colombia.
Tesis doctorales. Doctorado en derecho N° 11
La pena privada es una sanción civil de carácter punitivo y finalidad disuasiva. Su fundamento filosófico es el utilitarismo y su título de imputación es la culpa. En este texto presentamos los elementos para oficializarla en Colombia. Partimos para ello de una premisa básica: la pena privada no es un mecanismo de reparación. Por lo tanto, no puede objetarse su aplicación, con el argumento de su incompatibilidad con las reglas y principios de la responsabilidad. El planteamiento se sustenta en el análisis de un error histórico: la creencia de que la pena privada romana es la manifestación antigua de la responsabilidad civil. Dicha creencia ha llevado a los analistas a pensar que la responsabilidad civil y la responsabilidad penal estuvieron unidas alguna vez, y que, por ende, su separación constituye una evolución del derecho. Hemos encontrado razones suficientes para corregir tanto el error histórico como las conclusiones erradas a las que ese error ha conducido. El análisis histórico del Código de Bello -que incluye el análisis del Código de Napoleón y del derecho romano- y el análisis de la jurisprudencia reciente nos permiten concluir que la susodicha evolución es más retórica que práctica: la jurisprudencia le ha reconocido una existencia soterrada a la pena privada, y se la ha reconocido en casos específicos de culpas que considera particularmente reprochables. Nosotros presentamos los argumentos para reconocerla sin ambages y con carácter general.
Se trata de una propuesta sustentada en el derecho positivo vigente en Colombia. No propone reformas legislativas ni proyectos de lege ferenda. Se sirve, sin ser un estudio estrictamente comparado, del análisis doctrinario y legislativo del derecho civil francés.
The private penalty is a civil sanction of a punitive nature and a deterrent purpose. Its philosophical foundation is utilitarianism and its title of imputation is guilt. In this text we present the elements to make it official in Colombia. We start from a basic premise: private punishment is not a reparation mechanism. Therefore, its application cannot be objected, arguing that it is incompatible with the rules and principles of responsibility. The approach is based on the analysis of a historical error: the belief that Roman private punishment is the ancient manifestation of civil responsibility. This belief has led analysts to think that civil liability and criminal liability were once united, and that, therefore, their separation constitutes an evolution of law. We have found sufficient reasons to correct both the historical error and the erroneous conclusions to which that error has led. The historical analysis of the Bello Code - which includes the analysis of the Napoleonic Code and Roman law - and the analysis of recent jurisprudence allow us to conclude that the aforementioned evolution is more rhetorical than practical: jurisprudence has recognized an existence hidden from private punishment, and it has been recognized in specific cases of faults that it considers particularly reprehensible. We present the arguments to recognize it unequivocally and in general terms.
This is a proposal based on the positive law in force in Colombia. It does not propose legislative reforms or de lege ferenda projects. It uses, without being a strictly comparative study, the doctrinal and legislative analysis of French civil law.
CONTENIDO
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCIÓN
I. La función disuasiva de la responsabilidad civil: crónica de un declive anunciado
II. El delito y la culpa: elementos vigentes de una pena privada vigente
III. La pena privada: un mecanismo injustamente despreciado en Colombia
IV. Algunas precisiones conceptuales V. Justificación
VI. Finalidad de la investigación VII. Delimitación
A. Problema central de la investigación
B. Hipótesis central de la investigación
VIII. Metodología
IX. Anuncio del plan
PRIMERA PARTE
LA AUTONOMÍA DE LA PENA PRIVADA RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
TÍTULO 1
LA UNIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL: UNA PREMISA FALSA DE UNA CONCLUSIÓN FALSA
CAPÍTULO 1
LAS SANCIONES DEL ILÍCITO EN EL CÓDIGO DE NAPOLEÓN: LOS ORÍGENES
A. La evolución previa al código de Napoleón
§ 1. Una evolución marcada por dos tradiciones
§ 2. Una evolución sistematizada por la doctrina a. Una doctrina imbuida por la religión
i) El derecho natural: un derecho canónico no militante
ii) Domat, una mezcla de iusnaturalismo y religión
iii) Pothier, las definiciones de delito y cuasidelito
b. La supuesta disociación de las responsabilidades jurídicas: una obra de la doctrina
Conclusiones del capítulo 1
CAPÍTULO 2
EN LOS ORÍGENES REINABA LA CONFUSIÓN A. La religión, un fenómeno represivo de carácter colectivo
B. Críticas a la tesis del fenómeno colectivo de la religión
§ 1. La tesis de la distinción entre pena y reparación en los derechos antiguos
§ 2. Los defectos de la tesis
C. El hecho ilícito en el código de Napoleón
§ 1. Las relaciones entre pena y reparación
§ 2. Las manifestaciones de la tesis unitaria en el código de Napoleón
a. La cláusula penal, una pena privada contractual
b. La privación del derecho de opción por causa de encubrimiento sucesoral, una pena privada legal
c. La "reparación" simbólica, pena privada jurisprudencial i) La publicación de la sentencia condenatoria
ii) La condena al euro simbólico
Conclusiones del capítulo 2
Conclusiones del título 1
TÍTULO 2
LA AUTONOMÍA DE LA PENA PRIVADA:
LA VERDADERA PREMISA
CAPÍTULO 1
UNA TEORÍA GENERAL DE LA PENA PRIVADA
A PARTIR DE LA HIPÓTESIS DE SU AUTONOMÍA
A. La culpa, criterio necesario y suficiente de imputación de la pena privada
§ 1. La culpa civil y algunos de sus desarrollos
§ 2. La valoración in concreto de la culpa
B. El utilitarismo, fundamento de la pena privada
§ 1. La retribución, un fundamento superado
§ 2. El utilitarismo, un fundamento vigente
Conclusiones del capítulo 1
CAPÍTULO 2
PENAS PRIVADAS ESPECIALES
A. La resolución por incumplimiento, una pena privada de origen contractual y legal
§ 1. El carácter punitivo de la resolución
a. La negación del carácter punitivo de la resolución
i) La bilateralidad del remedio resolutorio
ii) Culpa y desequilibrio económico del contrato
iii) La hipotética funcionalidad punitiva sería accidental, y no funcional
b. Las deficiencias de los argumentos en contra del carácter punitivo
i) La falsa bilateralidad del remedio resolutorio
ii) El desequilibrio económico, una falsa
conclusión
iii) La variedad funcional de las sanciones civiles
c. La afirmación del carácter punitivo de la resolución: la culpa y la gravedad del incumplimiento
i) La culpa como condición de operatividad de la resolución
ii) La gravedad del incumplimiento como condición de la resolución
§ 2. La autonomía de la resolución respecto de la responsabilidad civil
a. Restituciones y responsabilidad, dos acciones diversas
b. Restitución y reparación, ámbitos distintos del restablecimiento B. La "responsabilidad" por lesión a los derechos fundamentales, una pena de origen jurisprudencial
§ 1. Los argumentos de la Corte
§ 2. El efecto principal de la sentencia
Conclusiones del capítulo 2
CAPÍTULO 3
LO QUE LA PENA PRIVADA NO ES
A. La reparación in natura no es una pena privada
§ 1. El perjuicio, fundamento de la reparación in natura
§ 2. La culpa, un elemento contingente para la reparación in natura
B. La orden de cesación del ilícito no es una pena privada
§ 1. La irrelevancia de la imputabilidad de la culpa
§ 2. Acción de cesación del ilícito, una acción prospectiva y objetiva
Conclusiones del capítulo 3
Conclusiones del título 2
Conclusiones de la primera parte
SEGUNDA PARTE
EL RÉGIMEN DE LA PENA PRIVADA
TÍTULO 1
ASPECTOS SUSTANCIALES DE LA PENA PRIVADA
CAPÍTULO 1
CONDICIONES PARA IMPONER LA PENA PRIVADA
A. Una culpa
§ 1. Los elementos constitutivos de la culpa
§ 2. El carácter absoluto de la noción de culpa
§ 3. La gravedad de la culpa
B. La lesión de un derecho
§ 1. Panorama doctrinario sobre la distinción daño / perjuicio
§ 2. Nuestra elección
§ 3. Los efectos de la distinción a. La atribución de sanciones diferenciadas al daño y al perjuicio
b. Repercusión de la distinción en materia de causalidad
c. La cuestionable repercusión en las formas de reparación
C. Un test de equidad
Conclusiones del capítulo 1
CAPÍTULO 2
EFECTOS DE LA IMPOSICIÓN DE LA PENA PRIVADA
A. Las partes inmersas en la sanción punitiva
§ 1. El sujeto activo de la pena privada
a. La atribución de la pena privada a la víctima
b. Atribución a la víctima y enriquecimiento sin causa
c. Pena privada e incremento de la congestión judicial
§ 2. El sujeto pasivo de la pena privada
a. La intransmisibilidad de la pena
b. La inasegurabilidad de la pena
c. La improcedencia de la subrogación del asegurador
B. El objeto de la pena privada
§ 1. La naturaleza no resolutoria del pago voluntario de la reparación
§ 2. La naturaleza no suspensiva de la indemnización compensatoria
C. La dosificación de la pena privada
Conclusiones del capítulo 2
Conclusiones del título 1
TÍTULO 2
ASPECTOS PROCESALES DEL RÉGIMEN DE LA PENA PRIVADA
CAPÍTULO 1
LA PRETENSIÓN PUNITIVA
A. La legitimación en la causa
§ 1. Legitimación en la causa y solidaridad
a. Pena privada y solidaridad aquiliana
b. La presunción de solidaridad en materia comercial
i) Efectos de la solidaridad pasiva entre los deudores solidarios
ii) Inaplicación de los efectos en materia punitiva
§ 2. Legitimación en la causa del que se autolesiona
§ 3. Pena privada y oficiosidad
§ 4. Legitimación de los acreedores de la víctima
B. La caducidad de la pretensión punitiva
C. La acumulación de pretensiones punitivas y reparatorias
Conclusiones del capítulo 1
CAPÍTULO 2
GARANTÍAS PROCESALES DE RANGO CONSTITUCIONAL
A. Pena privada y principio de legalidad de las penas
B. Pena privada y non bis in idem
C. Pena privada y prohibición de la reformatio in pejus
Conclusiones del capítulo 2
CAPÍTULO 3
EXEQUATUR DE SENTENCIAS Y LAUDOS EXTRANJEROS QUE CONCEDEN PENAS PRIVADAS
A. La noción de orden público
B. Pena privada y orden público internacional de Colombia
Conclusiones del capítulo 3
Conclusiones del título 2
Conclusiones de la segunda parte
CONCLUSIONES GENERALES
REFERENCIAS Y BIBLIOGRAFÍA
Abreviaturas y siglas
Doctrina nacional
Tratados y manuales
Artículos
Tesis
Doctrina extranjera
Tratados y manuales
Tesis
Artículos, notas y crónicas
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCIÓN
I. La función disuasiva de la responsabilidad civil: crónica de un declive anunciado
II. El delito y la culpa: elementos vigentes de una pena privada vigente
III. La pena privada: un mecanismo injustamente despreciado en Colombia
IV. Algunas precisiones conceptuales V. Justificación
VI. Finalidad de la investigación VII. Delimitación
A. Problema central de la investigación
B. Hipótesis central de la investigación
VIII. Metodología
IX. Anuncio del plan
PRIMERA PARTE
LA AUTONOMÍA DE LA PENA PRIVADA RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
TÍTULO 1
LA UNIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL: UNA PREMISA FALSA DE UNA CONCLUSIÓN FALSA
CAPÍTULO 1
LAS SANCIONES DEL ILÍCITO EN EL CÓDIGO DE NAPOLEÓN: LOS ORÍGENES
A. La evolución previa al código de Napoleón
§ 1. Una evolución marcada por dos tradiciones
§ 2. Una evolución sistematizada por la doctrina a. Una doctrina imbuida por la religión
i) El derecho natural: un derecho canónico no militante
ii) Domat, una mezcla de iusnaturalismo y religión
iii) Pothier, las definiciones de delito y cuasidelito
b. La supuesta disociación de las responsabilidades jurídicas: una obra de la doctrina
Conclusiones del capítulo 1
CAPÍTULO 2
EN LOS ORÍGENES REINABA LA CONFUSIÓN A. La religión, un fenómeno represivo de carácter colectivo
B. Críticas a la tesis del fenómeno colectivo de la religión
§ 1. La tesis de la distinción entre pena y reparación en los derechos antiguos
§ 2. Los defectos de la tesis
C. El hecho ilícito en el código de Napoleón
§ 1. Las relaciones entre pena y reparación
§ 2. Las manifestaciones de la tesis unitaria en el código de Napoleón
a. La cláusula penal, una pena privada contractual
b. La privación del derecho de opción por causa de encubrimiento sucesoral, una pena privada legal
c. La "reparación" simbólica, pena privada jurisprudencial i) La publicación de la sentencia condenatoria
ii) La condena al euro simbólico
Conclusiones del capítulo 2
Conclusiones del título 1
TÍTULO 2
LA AUTONOMÍA DE LA PENA PRIVADA:
LA VERDADERA PREMISA
CAPÍTULO 1
UNA TEORÍA GENERAL DE LA PENA PRIVADA
A PARTIR DE LA HIPÓTESIS DE SU AUTONOMÍA
A. La culpa, criterio necesario y suficiente de imputación de la pena privada
§ 1. La culpa civil y algunos de sus desarrollos
§ 2. La valoración in concreto de la culpa
B. El utilitarismo, fundamento de la pena privada
§ 1. La retribución, un fundamento superado
§ 2. El utilitarismo, un fundamento vigente
Conclusiones del capítulo 1
CAPÍTULO 2
PENAS PRIVADAS ESPECIALES
A. La resolución por incumplimiento, una pena privada de origen contractual y legal
§ 1. El carácter punitivo de la resolución
a. La negación del carácter punitivo de la resolución
i) La bilateralidad del remedio resolutorio
ii) Culpa y desequilibrio económico del contrato
iii) La hipotética funcionalidad punitiva sería accidental, y no funcional
b. Las deficiencias de los argumentos en contra del carácter punitivo
i) La falsa bilateralidad del remedio resolutorio
ii) El desequilibrio económico, una falsa
conclusión
iii) La variedad funcional de las sanciones civiles
c. La afirmación del carácter punitivo de la resolución: la culpa y la gravedad del incumplimiento
i) La culpa como condición de operatividad de la resolución
ii) La gravedad del incumplimiento como condición de la resolución
§ 2. La autonomía de la resolución respecto de la responsabilidad civil
a. Restituciones y responsabilidad, dos acciones diversas
b. Restitución y reparación, ámbitos distintos del restablecimiento B. La "responsabilidad" por lesión a los derechos fundamentales, una pena de origen jurisprudencial
§ 1. Los argumentos de la Corte
§ 2. El efecto principal de la sentencia
Conclusiones del capítulo 2
CAPÍTULO 3
LO QUE LA PENA PRIVADA NO ES
A. La reparación in natura no es una pena privada
§ 1. El perjuicio, fundamento de la reparación in natura
§ 2. La culpa, un elemento contingente para la reparación in natura
B. La orden de cesación del ilícito no es una pena privada
§ 1. La irrelevancia de la imputabilidad de la culpa
§ 2. Acción de cesación del ilícito, una acción prospectiva y objetiva
Conclusiones del capítulo 3
Conclusiones del título 2
Conclusiones de la primera parte
SEGUNDA PARTE
EL RÉGIMEN DE LA PENA PRIVADA
TÍTULO 1
ASPECTOS SUSTANCIALES DE LA PENA PRIVADA
CAPÍTULO 1
CONDICIONES PARA IMPONER LA PENA PRIVADA
A. Una culpa
§ 1. Los elementos constitutivos de la culpa
§ 2. El carácter absoluto de la noción de culpa
§ 3. La gravedad de la culpa
B. La lesión de un derecho
§ 1. Panorama doctrinario sobre la distinción daño / perjuicio
§ 2. Nuestra elección
§ 3. Los efectos de la distinción a. La atribución de sanciones diferenciadas al daño y al perjuicio
b. Repercusión de la distinción en materia de causalidad
c. La cuestionable repercusión en las formas de reparación
C. Un test de equidad
Conclusiones del capítulo 1
CAPÍTULO 2
EFECTOS DE LA IMPOSICIÓN DE LA PENA PRIVADA
A. Las partes inmersas en la sanción punitiva
§ 1. El sujeto activo de la pena privada
a. La atribución de la pena privada a la víctima
b. Atribución a la víctima y enriquecimiento sin causa
c. Pena privada e incremento de la congestión judicial
§ 2. El sujeto pasivo de la pena privada
a. La intransmisibilidad de la pena
b. La inasegurabilidad de la pena
c. La improcedencia de la subrogación del asegurador
B. El objeto de la pena privada
§ 1. La naturaleza no resolutoria del pago voluntario de la reparación
§ 2. La naturaleza no suspensiva de la indemnización compensatoria
C. La dosificación de la pena privada
Conclusiones del capítulo 2
Conclusiones del título 1
TÍTULO 2
ASPECTOS PROCESALES DEL RÉGIMEN DE LA PENA PRIVADA
CAPÍTULO 1
LA PRETENSIÓN PUNITIVA
A. La legitimación en la causa
§ 1. Legitimación en la causa y solidaridad
a. Pena privada y solidaridad aquiliana
b. La presunción de solidaridad en materia comercial
i) Efectos de la solidaridad pasiva entre los deudores solidarios
ii) Inaplicación de los efectos en materia punitiva
§ 2. Legitimación en la causa del que se autolesiona
§ 3. Pena privada y oficiosidad
§ 4. Legitimación de los acreedores de la víctima
B. La caducidad de la pretensión punitiva
C. La acumulación de pretensiones punitivas y reparatorias
Conclusiones del capítulo 1
CAPÍTULO 2
GARANTÍAS PROCESALES DE RANGO CONSTITUCIONAL
A. Pena privada y principio de legalidad de las penas
B. Pena privada y non bis in idem
C. Pena privada y prohibición de la reformatio in pejus
Conclusiones del capítulo 2
CAPÍTULO 3
EXEQUATUR DE SENTENCIAS Y LAUDOS EXTRANJEROS QUE CONCEDEN PENAS PRIVADAS
A. La noción de orden público
B. Pena privada y orden público internacional de Colombia
Conclusiones del capítulo 3
Conclusiones del título 2
Conclusiones de la segunda parte
CONCLUSIONES GENERALES
REFERENCIAS Y BIBLIOGRAFÍA
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