La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad civil. Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica. 2ª edición
La pérdida de la oportunidad, actualmente, se ha convertido en una figura recurrente en los procesos de responsabilidad civil y del Estado, en especial en el ámbito médico sanitario, no obstante, siguen existiendo inconvenientes en cuanto a su verdadero alcance y los requisitos que deben demostrarse para que la misma pueda ser aplicada a un caso particular.
Por lo anterior, en esta segunda edición se insiste en considerar la pérdida de la oportunidad como un daño autónomo y Cierto, no como un perjuicio, que es susceptible de generar unas consecuencias que merecen ser reparadas conforme a la tipología tradicional de los perjuicios, para lo cual se corrobora la necesidad de diferenciar el daño del perjuicio y se agrega un análisis sobre los conceptos de existencia, situación potencialmente apta y porcentaje de probabilidad que constituyen tres aspectos diferentes de la figura y tienen relación estrecha con el carácter cierto del daño.
También se amplía el estudio de los requisitos que se consideran indispensables para la configuración de un daño por perdida de la oportunidad, y que vienen siendo aceptados por la jurisprudencia colombiana con el ánimo de evitar la confusión de considerar esta figura como un daño subsidiario, o un argumento para Violar el principio de congruencia bajo el pretexto de estar interpretando la demanda.
De esta manera se pretende con este trabajo reflexionar sobre la postura de autores foráneos para quienes la doctrina de la pérdida de la oportunidad es una regla de facilitación probatoria del nexo causal para demostrar que dicha interpretación, a nuestro entender no es de recibo, pues se considera que la mejor manera de abordar el estudio de la figura es desde el ámbito del daño y no desde la imputación, de tal forma que en la práctica solo pueda acudirse a ella cuando haya sido solicitada expresamente su reparación, se hayan acreditado cada uno de los requisitos que la configuran, y se hayan demostrado, además del daño, los otros elementos de la responsabilidad, esto es, la imputación y el fundamento del deber de reparar.
CONTENIDO
AGRADECIMIENTOS
PRÓLOGO
INTRODUCCIÓN
I. ¿ES LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD UN DAÑO INDEMNIZABLE O UN CRITERIO PARA ENCONTRAR AL AUTOR DE UN DAÑO?
A. La pérdida de la oportunidad, ¿un daño indemnizable?
1. El alcance de la noción "pérdida de una oportunidad"
a. El lado positivo y el lado negativo de la pérdida de la oportunidad
b. La incertidumbre, un elemento inherente a la figura de la pérdida de la oportunidad
2. La pérdida de la oportunidad, ¿un daño cierto?
a. La certeza, una característica del daño indemnizable
b. La diferencia entre la frustración de la ventaja esperada y la pérdida de una oportunidad
3. Requisitos necesarios para que se configure el daño "pérdida de la oportunidad"
a. Aleatoriedad del resultado esperado
i. La violación del deber de obtener el consentimiento informado del paciente en materia médica y la imposibilidad de obtener futuros ascensos, eventos que no dependen del azar
b. Situación potencialmente apta para aspirar a conseguir el resultado esperado
c. Imposibilidad definitiva de obtener la ventaja que se esperaba d. Existencia de una relación de causalidad entre la conducta del actor y la pérdida de la oportunidad
4. La pérdida de la oportunidad, un daño autónomo que lesiona el patrimonio de la víctima
a. La distinción conceptual entre daño y perjuicio es necesaria
b. La pérdida de la oportunidad no debe ser considerada como un daño subsidiario
i. La pérdida de la oportunidad entendida como un supuesto de lucro cesante
ii. La pérdida de la oportunidad entendida como un supuesto de daño emergente
iii. La pérdida de la oportunidad entendida como un supuesto de perjuicio moral
B. Los inconvenientes de considerar la pérdida de la oportunidad como un criterio para encontrar al autor de un daño
1. La pérdida de la oportunidad no es un problema de autoría, sino de la naturaleza y extensión del perjuicio
a. El proceso de imputación del daño
b. La denominada imputación normativa
c. La imputación fáctica
d. La teoría de la equivalencia de las condiciones
e. La imputación jurídica
i. La teoría de la causalidad adecuada
e. La pérdida de la oportunidad, una figura extraña al proceso de la imputación 2. La doctrina de la pérdida de la oportunidad no es un mecanismo para relevar al demandante de la carga de la prueba del nexo de causalidad
a. Obligación constitucional y legal de probar la existencia del nexo de causalidad
b. La utilización de la pérdida de la oportunidad para solucionar el problema de la incertidumbre causal
c. La diferencia entre la incertidumbre causal y la falta de certeza de la existencia del daño
3. La indemnización de perjuicios que no tienen relación directa con la falla imputada
a. La mal denominada pérdida de la oportunidad de decidir
i. El deber de brindar información al paciente
ii. La indemnización en los casos de ausencia o fallas en el cumplimiento del deber de información
II. LA APLICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA PROFESIONAL A. El daño "pérdida de la oportunidad en materia médica"
1. La manifestación del daño "pérdida de la oportunidad" en materia de responsabilidad médica profesional
a. La pérdida de la oportunidad en materia médica está reflejada en la esperanza del paciente de evitar sufrir un perjuicio
2. Supuestos que deben considerarse como eventos de daños por pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médica
a. Pérdida de la oportunidad de sobrevivir
b. Pérdida de la oportunidad de curarse o de no empeorar
3. Eventos médicos más comunes que dan origen al daño por pérdida de la oportunidad
a. Error de diagnóstico
b. El error de diagnóstico y las acciones de wrongful birth, wrongful life y wrongful adoption
ii. La diferencia entre el error de diagnóstico por falso positivo y por falso negativo b. Falta de atención o atención inoportuna
c. No toda demora en la atención puede considerarse como causa del daño
B. La reparación de la pérdida de la oportunidad en responsabilidad civil médica
1. La indemnización de la pérdida de la oportunidad en nuestro medio a. La pérdida de la oportunidad, un pretexto para violar la regla de indemnización del daño, solo el daño y nada más que el daño
b. La violación del principio de congruencia con la aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad
2. Cómo debe indemnizarse el daño "pérdida de la oportunidad" en materia de responsabilidad civil médica
3. Elementos que se deben tener en cuenta para cuantificar el daño ocasionado por la pérdida de una oportunidad en materia médica
a. Valoración del tipo de enfermedad y estado de presanidad del paciente
b. El estado de la ciencia médica frente al caso investigado
c. El uso de la estadística para cuantificar la extensión del perjuicio
d. Forma de hacer la cuantificación de la indemnización del daño "pérdida de una oportunidad"
BIBLIOGRAFÍA
AGRADECIMIENTOS
PRÓLOGO
INTRODUCCIÓN
I. ¿ES LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD UN DAÑO INDEMNIZABLE O UN CRITERIO PARA ENCONTRAR AL AUTOR DE UN DAÑO?
A. La pérdida de la oportunidad, ¿un daño indemnizable?
1. El alcance de la noción "pérdida de una oportunidad"
a. El lado positivo y el lado negativo de la pérdida de la oportunidad
b. La incertidumbre, un elemento inherente a la figura de la pérdida de la oportunidad
2. La pérdida de la oportunidad, ¿un daño cierto?
a. La certeza, una característica del daño indemnizable
b. La diferencia entre la frustración de la ventaja esperada y la pérdida de una oportunidad
3. Requisitos necesarios para que se configure el daño "pérdida de la oportunidad"
a. Aleatoriedad del resultado esperado
i. La violación del deber de obtener el consentimiento informado del paciente en materia médica y la imposibilidad de obtener futuros ascensos, eventos que no dependen del azar
b. Situación potencialmente apta para aspirar a conseguir el resultado esperado
c. Imposibilidad definitiva de obtener la ventaja que se esperaba d. Existencia de una relación de causalidad entre la conducta del actor y la pérdida de la oportunidad
4. La pérdida de la oportunidad, un daño autónomo que lesiona el patrimonio de la víctima
a. La distinción conceptual entre daño y perjuicio es necesaria
b. La pérdida de la oportunidad no debe ser considerada como un daño subsidiario
i. La pérdida de la oportunidad entendida como un supuesto de lucro cesante
ii. La pérdida de la oportunidad entendida como un supuesto de daño emergente
iii. La pérdida de la oportunidad entendida como un supuesto de perjuicio moral
B. Los inconvenientes de considerar la pérdida de la oportunidad como un criterio para encontrar al autor de un daño
1. La pérdida de la oportunidad no es un problema de autoría, sino de la naturaleza y extensión del perjuicio
a. El proceso de imputación del daño
b. La denominada imputación normativa
c. La imputación fáctica
d. La teoría de la equivalencia de las condiciones
e. La imputación jurídica
i. La teoría de la causalidad adecuada
e. La pérdida de la oportunidad, una figura extraña al proceso de la imputación 2. La doctrina de la pérdida de la oportunidad no es un mecanismo para relevar al demandante de la carga de la prueba del nexo de causalidad
a. Obligación constitucional y legal de probar la existencia del nexo de causalidad
b. La utilización de la pérdida de la oportunidad para solucionar el problema de la incertidumbre causal
c. La diferencia entre la incertidumbre causal y la falta de certeza de la existencia del daño
3. La indemnización de perjuicios que no tienen relación directa con la falla imputada
a. La mal denominada pérdida de la oportunidad de decidir
i. El deber de brindar información al paciente
ii. La indemnización en los casos de ausencia o fallas en el cumplimiento del deber de información
II. LA APLICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA PROFESIONAL A. El daño "pérdida de la oportunidad en materia médica"
1. La manifestación del daño "pérdida de la oportunidad" en materia de responsabilidad médica profesional
a. La pérdida de la oportunidad en materia médica está reflejada en la esperanza del paciente de evitar sufrir un perjuicio
2. Supuestos que deben considerarse como eventos de daños por pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médica
a. Pérdida de la oportunidad de sobrevivir
b. Pérdida de la oportunidad de curarse o de no empeorar
3. Eventos médicos más comunes que dan origen al daño por pérdida de la oportunidad
a. Error de diagnóstico
b. El error de diagnóstico y las acciones de wrongful birth, wrongful life y wrongful adoption
ii. La diferencia entre el error de diagnóstico por falso positivo y por falso negativo b. Falta de atención o atención inoportuna
c. No toda demora en la atención puede considerarse como causa del daño
B. La reparación de la pérdida de la oportunidad en responsabilidad civil médica
1. La indemnización de la pérdida de la oportunidad en nuestro medio a. La pérdida de la oportunidad, un pretexto para violar la regla de indemnización del daño, solo el daño y nada más que el daño
b. La violación del principio de congruencia con la aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad
2. Cómo debe indemnizarse el daño "pérdida de la oportunidad" en materia de responsabilidad civil médica
3. Elementos que se deben tener en cuenta para cuantificar el daño ocasionado por la pérdida de una oportunidad en materia médica
a. Valoración del tipo de enfermedad y estado de presanidad del paciente
b. El estado de la ciencia médica frente al caso investigado
c. El uso de la estadística para cuantificar la extensión del perjuicio
d. Forma de hacer la cuantificación de la indemnización del daño "pérdida de una oportunidad"
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Luis Felipe Giraldo Gómez
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