Las cláusulas abusivas en los contratos entre empresarios

Estudio en el Derecho colombiano, comparado y de armonización

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Las cláusulas abusivas entre empresarios son frecuentes en la práctica colombiana, y la ausencia de una norma ex-presa que las prohíba genera una serie de inquietudes relacionadas, entre otros, con la posibilidad de su restricción, las características que las identifican y sus efectos. De ahí la conveniencia de explorar dentro de nuestro sistema jurídico las normas y principios generales de los con-tratos que confluyen en este escenario, a veces de manera pacífica y otras con ciertas tensiones, para responder a esas inquietudes y, tal vez, ¿por qué no?, precaver litigios innecesarios. 

Abusive clauses between businessmen are frequent in Colombian practice, and the absence of an express rule that prohibits them generates a series of concerns related, among others, to the possibility of their restriction, the characteristics that identify them and their effects.

Abusive clauses between businessmen are frequent in Colombian practice, and the absence of an express rule that prohibits them generates a series of concerns related, among others, to the possibility of their restriction, the characteristics that identify them and their effects. Hence the convenience of exploring within our legal system the general rules and principles of the contracts that come together in this scenario, sometimes peacefully and other times with certain tensions, to respond to these concerns and, perhaps, why what not? prevent unnecessary litigation.

contenido

agradecimientos 17

lista de abreviaturas 19

introducción 21

capítulo primero.

desarrollo en la doctrina y 

la jurisprudencia colombianas 25

I. Las cláusulas abusivas en Colombia son 

objeto de reproche en relaciones diferentes 

de consumo a pesar de no existir una norma 

que las prohíba de manera general 26

II. Las cláusulas abusivas son diferentes de las 

cláusulas ilícitas 33

III. Las cláusulas abusivas se pueden incorporar 

en contratos con contenido predispuesto o 

libremente negociados, por lo que el control 

se debe referir en particular a “las cláusulas 

predispuestas en forma unilateral y no negociadas” 39

IV. Fundamento jurídico de las cláusulas 

abusivas: un asunto controversial en la 

doctrina colombiana 43

A. El abuso del derecho a la “autonormación” como fundamento jurídico de las cláusulas abusivas 44B. La vulneración del principio de la buena fe objetiva como fundamento jurídico de las cláusulas abusivas 58C. La ausencia de causa como fundamento jurídico de las cláusulas abusivas 62D. El menoscabo del “consentimiento” como fundamento jurídico de las cláusulas abusivas 68E. Otros fundamentos jurídicos invocados en otras experiencias jurídicas 76V. Las cláusulas abusivas generan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes, lo cual constituye un elemento necesario para su configuración 77VI. ¿Cuál debe ser el remedio aplicable al negocio jurídico afectado por una cláusula abusiva o la sanción de esa cláusula? 86A. ¿Es la ineficacia de pleno derecho una sanción posible de las cláusulas abusivas en relaciones jurídicas respecto de las cuales no hay una norma jurídica aplicable? 921. La aplicación de la ineficacia de pleno derecho en Colombia requiere consagración legal expresa 922. Esta ineficacia se materializa de pleno derecho –ipso iure– y por tanto, a diferencia de la nulidad, no requiere declaración judicial 933. La ineficacia de pleno derecho persigue la conservación del negocio jurídico 96B. ¿Es la nulidad relativa una posible ineficacia aplicable a las cláusulas abusivas? 97C. ¿Es la nulidad absoluta la mejor manera de eliminar las cláusulas abusivas en relaciones jurídicas que no son de consumo? 1001. Dificultades relacionadas con la aplicación de la nulidad absoluta a las cláusulas abusivas 1002. ¿Cuáles han sido los fundamentos jurídicos para su aplicación? 102D. Consecuencias jurídicas de la aplicación de la nulidad relativa o absoluta a las cláusulas abusivas 105VII. Alcance de la sanción 107VIII. Integración del contenido negocial 109IX. Conclusiones del capítulo primero 110capítulo segundo.estudio de la casuística 113I. Cláusulas por medio de las cuales se impone a la parte adherente la renuncia a un derecho 114A. Cláusulas que imponen la renuncia anticipada a reclamar indemnizaciones 114B. Cláusulas por medio de las cuales se impone la renuncia anticipada de una prestación 123C. Cláusulas por medio de la cuales se impone la renuncia de las partes a pedir la declaración de la verdadera naturaleza del contrato 139D. Cláusulas por medio de las cuales se impone la renuncia al derecho de retención 143E. Cláusulas por medio de las cuales se impone la renuncia de una de las partes a presentar cualquier reclamo por haber recibido información inexacta, deficiente o incompleta 144II. Cláusulas que imponen, de manera unilateral, términos de prescripción o caducidad que no están regulados en la ley 147III. Cláusulas que otorgan la facultad de modificar unilateralmente algún elemento del contrato a una de las partes 149IV. Cláusulas por medio de las cuales se otorga derecho a la parte predisponente para terminar unilateralmente el contrato 160V. Cláusulas por medio de las cuales se prevé la limitación o exoneración, injustificadas, de la responsabilidad de una de las partes 176VI. Conclusiones del capítulo segundo 180capítulo tercero.derecho comparado 183I. Derecho comparado europeo 183A. El control “formal” en el Código Civil italiano 184B. La Ley de Regulación de las Condiciones Generales de la Contratación (Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen –agb-g–) 191C. El Unfair Contract Terms Act en el Reino Unido 201D. Breves consideraciones sobre el Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, DecretoLei n.º 446/85, del 25 de octubre, de Portugal 209E. La experiencia francesa: dilemas entre el flamante artículo 1171 del Código Civil francés y las normas anteriores de control de abusividad 2151. Variaciones del contenido del actual artículo 1171 del Código Civil francés 2162. Concurrencia entre el control por abusividad de las cláusulas consagrado en el artículo 1171 del Código Civil francés y otras normas de carácter especial 222F. La Ley de Condiciones Generales de Contratación (lcgc) de España y las propuestas tendientes a incluir un control material de las cláusulas abusivas en las relaciones jurídicas entre empresarios 230II. Derecho comparado latinoamericano 240A. El control de las cláusulas abusivas en el Código Civil peruano 240B. La experiencia jurídica en torno al control de contenido de las cláusulas abusivas en Brasil 249C. El control de las cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial argentino 257III. Breve mención de otros ordenamientos jurídicos en los que existe una norma que consagra un control de contenido sobre las cláusulas abusivas o en los que se han presentado proyectos de ley en este sentido 266IV. Conclusiones del capítulo tercero 267capítulo cuarto.proyectos de armonización y unificación del derecho frente al control de las cláusulas abusivas 271I. El control de contenido de las cláusulas abusivas en el Código Europeo de los Contratos (cec) 272II. Los Principios Europeos del Derecho de los Contratos (pecl) 275III. Los principios de los contratos comerciales internacionales de Unidroit 2016 280IV. Marco Común Europeo de Referencia (Draft Common Frame of Reference –dcfr–) 287A. Ámbito de aplicación 291B. Es un control por medio de un criterio general 294C. Limitado a las cláusulas que hacen parte de las condiciones generales de la contratación aportadas por una de las partes 294D. Criterios para valorar la abusividad de una cláusula en relaciones entre empresarios 296E. Se excluyen del control de abusividad las cláusulas contractuales que, siendo inteligibles, se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación del precio a pagar 297F. Efectos de las cláusulas abusivas 298V. Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de febrero de 2011 “Por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales” (refundición) 301VI. Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea (Common European Sales Law –cesl) 304VII. Conclusiones del capítulo cuarto 315capítulo quinto.propuesta normativa 317I. Ámbito subjetivo de aplicación 317II. Ubicación 317III. Ámbito objetivo de aplicación 318IV. Requisitos para su aplicación 318V. Criterios para la valoración del requisito 319VI. Posibles exclusiones 319VII. Sanción 320VIII. Consecuencias de la eliminación de la cláusula abusiva 321bibliografía 323

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  1. Nombre
    • María Elisa Camacho López


    • bogada de la Universidad Externado de Colombia; Especialista en Derecho Comercial de la misma universidad; Magíster en Sistema Jurídico Romano, Unificación del Derecho y Derecho de la Integración de la Universidad de Roma II Tor Vergata; Doctora en Sistema Jurídico Romano y Unificación del Derecho de la misma universidad.En el campo académico se desempeña como Docente Investigadora del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia, autora del libro: “Cesión de créditos: del derecho romano al tráfico mercantil moderno”, como también de algunos capítulos de libros, entre ellos: “Modelos legislativos en materia de consumo en el Derecho Comparado”. Ha publicado artículos de investigación en materia de Derecho de Contratos entre los cuales se encuentran: “Relieves prácticos de la prevalencia de una determinada causa en el factoring”; “Problemáticas jurídicas del Contrato de Factoring, asociadas a su construcción dogmática a partir de la figura de la Cesión de Créditos (con particular atención a la experiencia italiana”; “El Contrato de Agencia Comercial. Análisis dentro del contexto del Derecho Romano”; “El Contrato de Agencia Comercial. Análisis dentro del contexto del Sistema Jurídico Romano-Germánico, en vista de una posible modificación de su regulación en Colombia”; “Régimen jurídico aplicable a los Contratos atípicos en la Jurisprudencia colombiana”.En el campo profesional trabajó como abogada en la firma Silva Varón & Asociados, entre octubre de 2012 hasta diciembre del año 2013. Se ha desempeñado como Asistente de Coordinación e Investigación del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia entre enero de 2005 y octubre de 2006.


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