Los contratos estatales

A public procurement and selection processes that evolve into breadth and complexity does not seem fortuitous, with confusing and often contradictory rules. The proliferation of rules seems to be the current custom, in such a way that each legal norm issued surely incorporates, with commendable purposes, modifications to the contracting regime, amidst a legal uncertainty and difficult understanding environment. In my opinion, these fragmented and partial reforms have not achieved the objectives they pursued nor have they managed to create an easily accessible market for the administered. On the contrary, it seems more common than desired, unfinished works and a conducive scenario for corruption. Complex and hard-to-understand procurement only leads to greater risks for public managers and an atmosphere that encourages the diversion of public resources. The complexity of public procurement for the reasons cited has led it to be considered a topic for lawyers when what is demanded are technical criteria, not necessarily economic, that allow for efficiency in management and in compliance with public policies. In this framework, the work aims to clarify and present our considerations on the principles and norms governing the selection processes of state contracts, regulated by Law 80 of 1993 or with special regimes, focusing on the right to competition, that is, equality of access and opportunities, transparency-publicity, and freedom of competition. The above in the pursuit of minimal legal security that leads to efficiency in the process and the objectives sought by the contracting parties. Legal operators, the Administration, and potential bidders can find ample information from the sources and theses that guide and apply to selection processes, especially of a jurisprudential nature. Likewise, a topic of great current relevance is included, such as the limits and characteristics of contract modification, with little legal regulation but of enormous importance due to its implications in the financial, fiscal, and criminal liability of public servants.

Contenido

Prólogo    31

Preámbulo    35

Los contratos estatales. El proceso de selección y la modificación de los contratos    39

Introducción    39

Los ejes de una reforma legal al proceso de selección 

en la contratación estatal    42

I. La urgente y necesaria modificación de las normas que regulan los procesos de selección. Justificación y objetivos de la reforma    42

A. La nueva visión estratégica de la contratación estatal para el cumplimiento de políticas públicas    47

B. La finalidad para que el cumplimiento de los fines estatales pretendidos por el contrato estatal se realice bajo un criterio de eficiencia, con principios gerenciales, que consagren un proceso expedito y sencillo    47

C. El modelo contractual debería estar basado en una calidad mínima de la prestación, no en el esquema economicista    48

 D. Deben existir criterios uniformes en las reglas del proceso de selección y en su interpretación, por parte de las administraciones, de los organismos de control y vigilancia y de la jurisprudencia    50

E. La prevención de la corrupción como objetivo. La aplicación del principio de integridad como eje fundamental de la reforma, vinculado al derecho a una buena administración    52

F. El principio de igualdad y el derecho de la competencia debe preservarse durante el proceso de selección y durante la ejecución del contrato. La necesaria regulación de las modificaciones contractuales, la subcontratación y la cesión del contrato    55

G. El reforzamiento de los mecanismos de tutela efectiva de los licitadores-    56

H. Hacia una contratación pública ecológica y que garantice un desarrollo sostenible. Una reforma necesaria    58

I. La incorporación de cláusulas sociales en la contratación estatal    60

Contenido de la obra    62

primera parte 

Los principios de la contratación estatal y los específicos del proceso de selección    67

Consideración preliminar    67

Contenido y delimitación de los principios aplicables    67

Capítulo 1 

Principios de carácter general aplicables al proceso de selección

I. Principios emanados de la Constitución Política    69

II. Los fines y deberes de la Administración: la selección objetiva y la planeación catalogados como principios    71

A. El deber de planeación    71

B. El deber de selección objetiva como finalidad del proceso desde la perspectiva del interés general    71

III. Los principios de la función administrativa y la gestión fiscal aplicables a todos los contratos estatales    74

A. La necesidad de determinar la mayor o menor intensidad en la aplicación de los principios de la función administrativa en los contratos estatales con régimen prevalente del derecho privado    76

B. Los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal y su aplicación a todos los contratos estatales    79

IV. Los principios generales del contrato estatal consagrados en el Estatuto de Contratación    81

A. El principio de transparencia    81

B. El principio de economía    81

(a) Contenido. Su vinculación con el principio de eficiencia    81

1. La preceptiva para que se realicen etapas estrictamente necesarias que aseguren la selección objetiva y, para este propósito, la consagración expresa de señalar términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de selección. En el mismo sentido, se busca que la Administración no realice interpretaciones que den ocasión a seguir trámites distintos o adicionales a los expresamente previstos, o a sustentar decisiones inhibitorias en defectos de forma        82

2. Las reglas y procedimientos de la actividad contractual deben aplicarse para que sirvan a los fines estatales, a la eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección de los derechos de los administrados    83

3. La prohibición para iniciar procesos de selección o contractuales sin las respectivas disponibilidades presupuestales    84

4. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones requeridas debe analizarse y obtenerse antes de iniciar el proceso de selección o contractual        84

5. El deber de planeación para que la entidad cuente con los estudios, diseños y proyectos requeridos y con el pliego de condiciones antes de iniciar el proceso de selección o contractual        87

6. La prevalencia de lo sustancial sobre lo formal para garantizar las respuestas al derecho de petición, con la corrección oficiosa de los defectos de forma        87

7. La declaratoria de desierta del proceso solo procede cuando resulte imposible realizar una escogencia objetiva    87

(b) La interpretación del principio de economía y de eficiencia con los demás principios del proceso de selección    88

C. Principio de responsabilidad    88

V. Principios derivados de las nuevas tendencias del derecho administrativo contractual. Derecho comparado    89

A. Los principios de la contratación en la Unión Europea: Directiva 2014/24/UE    89

(a) El principio de proporcionalidad    92

B. Los principios generales de la contratación pública en el derecho español: Ley 9.ª de 2017    94

(a) Principio de integridad    95

(b)Los principios del proceso de selección    95

(c)Conclusiones    96

VI. La tensión y ponderación en la aplicación de los principios generales del derecho. Su resolución    97

A. Consideraciones generales    97

B. Principios generales del derecho y sus diferentes finalidades    102

C. La ponderación en la aplicación de los principios generales del derecho    103

Capítulo 2 Los principios específicos del proceso de selección: transparencia, igualdad de trato y no discriminación y libertad de concurrencia

I. Consideraciones generales    106

A. Su fundamento constitucional    106

B. Su ámbito de aplicación: para todos los contratos estatales    109

II. El principio de transparencia    110

A. Contenido del principio de transparencia y obligaciones inherentes    113

(a) La publicidad de las actuaciones del proceso precontractual, salvo reserva legal o constitucional    115

(b) Publicidad de los estudios previos. Límites a la publicidad en el contrato de concesión    115

1. El contrato de concesión y la reserva del modelo financiero elaborado por la Aministración. Las Asociaciones Público Privadas    116

(c) La motivación de las actuaciones de la Administración como desarrollo del principio de transparencia    117

(d) La garantía del derecho de contradicción y defensa. El plazo razonable para ejercerlo    120

(e) El pliego de condiciones y la carga de claridad en cuanto a los criterios de evaluación de las ofertas    121

(f) El principio de transparencia como obligación del proponente y contratista    123

(g) El principio de transparencia para no modificar, en la ejecución del contrato, las condiciones iniciales del proceso de selección    124

(h) El principio de transparencia aplicable a la contratación directa. Límites al fraccionamiento del objeto del contrato    125

B. Manifestaciones del principio de transparencia    127

(a) La publicidad en el Sistema Electrónico de Contratación Pública. Los medios electrónicos    127

(b) La actividad previa a la etapa precontractual: estudios previos y proyecto de pliego de condiciones. Ley 1150 de 2007    128

(c) El pliego de condiciones como acto administrativo general prevalente del procedimiento contractual    133

(d) La audiencia de adjudicación en el proceso de licitación. La garantía del derecho de contradicción sobre las respuestas de la Administración a las observaciones presentadas al informe de evaluación    134

1. Las audiencias en el proceso de licitación    135

2. La audiencia de adjudicación en el proceso de licitación de obra. Problemas en la interpretación de la norma    137

C. El principio de transparencia como instrumento del principio de integridad    138

(a) Medidas para prevenir y controlar el riesgo de corrupción en la contratación estatal    145

1. La Ley 1121 de 2006 y su desarrollo doctrinal    145

2. Medidas administrativas para la lucha contra la corrupción    152

D. Límites al principio de transparencia. El derecho de acceso a la información pública y al contenido de la oferta. La excepción: las reservas constitucional y legal    156

(a) Régimen legal del acceso a la información pública    156

(b) Derecho a conocer las actuaciones realizadas por la Administración en el proceso de selección. El derecho de petición con régimen especial    158

(c) Derecho a obtener copia de las ofertas de los competidores    160

(d) La transparencia activa respecto del manejo de datos abiertos y el uso del ‘big data’ en la contratación pública    168

III. El principio de libertad de concurrencia    169

A. Contenido y manifestaciones del principio de libertad de concurrencia    169

B. Restricciones indebidas al principio de libertad de concurrencia    174

(a) Prohibición al contenido del pliego de condiciones que restringe la libertad de concurrencia    174

1. No incorporación de requisitos de carácter discrecional o subjetivo contrarios a la finalidad pública        175

2. No incorporación de cláusulas prohibidas, abusivas o ineficaces de pleno derecho        176

3. Desmedro en la carga de claridad de los pliegos de condiciones. El suministro de la información necesaria        176

4. No incorporación de cláusulas ambiguas, contradictorias o confusas. Interpretación en contra de la Administración    177

5. No incorporación de causales de inhabilidad o incompatibilidad distintas de las consagradas en la ley o en la Constitución    178

6. La necesidad de incorporar cláusulas que garanticen los derechos de personas marginadas o discriminadas, en un Estado Social de Derecho. Las cláusulas sociales y los objetivos de desarrollo sostenible    179

(b) En cuanto al no rechazo de las ofertas por aspectos formales en su evaluación    180

(c) En cuanto al derecho del proponente a subsanar los errores de su propuesta    183

(d) En cuanto a la imposibilidad de declarar desierto el proceso frente a un proponente único    184

(e) En cuanto a la obligación de la Administración de motivar sus actuaciones para garantizar la libertad de concurrencia    185

(f) En cuanto a las restricciones sobre la duración y prórroga de los contratos para garantizar la libre concurrencia    187

(g) En cuanto a la realización independiente de las prestaciones requeridas o su división en lotes como regla general    189

(h) En cuanto al principio de proporcionalidad en la determinación de los requisitos de evaluación de las propuestas    190

(i) En cuanto a la exigencia de requisitos habilitantes o de rechazo de la oferta que no estén consagrados en la ley o tengan fundamento en la misma. La visita al sitio de la obra    191

C. Límites al principio de libertad de concurrencia con fundamento en la ley    194

(a) En cuanto a las causales legales para la contratación directa como restricción válida al principio de libre concurrencia    195

(b) En cuanto a los requisitos de los oferentes. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades y el requisito del Registro Único de Proponentes    195

1. Inhabilidades e incompatibilidades para contratar    195

2. Inscripción en el Registro Único de Proponentes    196

(c) En cuanto a la prevalencia del principio de economía y la posibilidad de limitar el número de ofertas    197

(d) Limitaciones en beneficio de las micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes) y la desagregación de proyectos de inversión, justificadas por ley    198

D. El principio de libertad de concurrencia y los requisitos de evaluación de las ofertas. La importancia de preservar su concepto y contenido alejado de la discrecionalidad de la Administración. Los pliegos tipo    200

(a) El concepto de evaluación de las propuestas    200

(b) Los pliegos tipo y su contenido vinculante    203

E. Prohibiciones o motivos de exclusión necesarios para un operador económico en los contratos estatales cualquiera sea su régimen    204

(a) Exclusiones de operadores económicos en la Unión Europea    206

IV. El principio de igualdad de oportunidades y de no discriminación    209

A. Contenido y formulación teórica. Distintos supuestos para su aplicación    210

(a) La doble dimensión del principio de igualdad para su aplicación    211

(b) Alcance del principio de igualdad. Sus limitaciones legales    212

(c) El principio de igualdad y su concreción en el respeto a los derechos de los oferentes e interesados    216

B. Manifestaciones del principio de igualdad. La jurisprudencia    217

(a) La materialización del principio de igualdad en los documentos precontractuales    217

(b) En cuanto a la aplicación del juicio de proporcionalidad para valorar el cumplimiento del principio de igualdad    219

(c) En cuanto al trato preferencial a grupos discriminados o marginados que requieren protección    222

(d) No existe violación al principio de igualdad ante el trato distinto realizado a los proponentes al señalar los criterios de selección del contratista y proceder a la adjudicación    225

(e) No existe violación al principio de igualdad ante la facultad legal para atribuir competencia a la entidad estatal de cuantificar los perjuicios en caso de declararse el incumplimiento del contrato por parte del contratista    227

(f) Por la presunta violación al principio de igualdad cuando la ley establece un trato especial a las micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes). La no exclusión de este beneficio si no existe una justificación razonable, adecuada y no desproporcionada    228

1. Medidas de trato igualitario a las micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes) incluidas las vigiladas por la Superintendencia Financiera    229

2. El establecimiento de medidas afirmativas en los procesos de contratación relacionadas con las micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes) no corresponde a una limitación irracional ni desproporcionada    230

3. El establecimiento de criterios de diferenciación positiva en favor de las micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes) no afecta la libertad económica ni el principio de igualdad        231

(g) La no existencia de violación al principio de igualdad, cuando la ley estableció la prohibición para algunos operadores de telecomunicaciones de participar en el proceso de licitación para la concesión de otro servicio    232

(h) La no existencia de violación al principio de igualdad por el tratamiento otorgado por la ley al originador del proyecto en un proceso de selección de contratos de asociación pública privada de iniciativa privada. Justificación del trato diferente    234

(i) La no existencia de violación del reglamento al principio de igualdad al establecer la exigencia de información sobre el presupuesto oficial y los efectos cuando la oferta no se ajusta al mismo    235

(j) La no existencia de violación al principio de igualdad cuando se limita mediante sorteo la participación en la contratación de menor cuantía. Los principios de celeridad, economía y eficiencia, y su valoración respecto del principio de igualdad    236

(k) La no existencia de violación al principio de igualdad en procesos de consultoría de mínima cuantía. El principio de celeridad y su valoración respecto del principio de igualdad    238

(l) La igualdad de trato implica la aplicación del mismo precedente judicial para situaciones fácticas similares. 

La jurisprudencia anunciada    239

(m) El principio de igualdad no se desconoce al reconocer la libertad de configuración del legislador en definir los criterios de ponderación de la propuesta y la facultad de incluir una subasta inversa en un proceso de licitación    243

(n) La no existencia de violación al principio de igualdad por el cuestionamiento del objeto social de un oferente. La prueba requerida    244

C. La violación al principio de igualdad    245

(a) Se viola el principio de igualdad cuando el pliego de condiciones incorpora un trato diferente con el fin de estimular la ingeniería local a través de puntajes en un contrato estatal    245

(b) Se viola el principio de igualdad cuando no se otorgan las mismas oportunidades de subsanación de las ofertas a todos los oferentes    247

(c) Se viola el principio de igualdad al consagrarse o pactarse prórrogas automáticas de los contratos    248

(d) Se viola el principio de igualdad cuando se modifican los contratos estatales con el sustento de la simple voluntad de las partes. Límites a la modificación de los contratos para respetar las reglas del proceso de licitación    251

(e) Se viola el principio de igualdad cuando se modifican en el pliego de condiciones las reglas de la adjudicación y del derecho a la competencia. Nulidad de actos administrativos que declaran la ineficacia parcial del pliego en la etapa de evaluación    254

(f) Se viola el principio de igualdad si se incorporan ‘alcances progresivos’ en el pliego de condiciones para concesión de obras, sin la previa adición de los contratos. Límites a las modificaciones del contrato estatal    255

(g) Se viola el principio de igualdad cuando la ley designa expresamente la persona que debe celebrar el respectivo contrato, independiente de la finalidad buscada. Su diferencia con la administración de recursos parafiscales o el ejercicio de funciones administrativas por particulares    259

(h) Se viola el principio de igualdad cuando uno de los oferentes interviene en la elaboración de los términos de referencia en un contrato estatal. La aplicación del principio a todos los contratos estatales independiente de su régimen. El conflicto de intereses    262

segunda parte 

El proceso de selección en los contratos estatales con régimen especial. La jurisprudencia del Consejo de Estado    265

Consideraciones generales sobre su régimen aplicable    266

Capítulo 1 

Alcance y límites de la autonomía contractual que gobierna las actuaciones de las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación Estatal

I. En la fase de formación del contrato    276

II. En la definición del contenido del contrato. Cláusulas que atribuyen facultades unilaterales a la entidad estatal    280

Capítulo 2 

Alcance de la aplicación de los principios de la función administrativa a los contratos estatales con régimen de derecho privado

Consideraciones preliminares    285

I. La jurisprudencia sobre los contratos estatales con régimen especial    287

A. Contratos adicionales sin límites en cuantía ni por el objeto. El manual de contratación    287

B. Adjudicación al segundo oferente en un proceso de selección    288

C. Invalidez del contrato estatal por violación de la moralidad administrativa y de los principios del proceso de selección. Contratación directa    289

D. No adjudicación en una invitación privada. La motivación    292

E. Aplicación de las reglas de derecho privado y de los principios de la función administrativa. Prohibición de valoraciones subjetivas para la adjudicación    293

II. Análisis de la sentencia de unificación y de las aclaraciones y salvamentos de voto    295

A. Criterios esbozados por la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre los contratos estatales con régimen especial    295

(a) Actos expedidos en la etapa precontractual. Su naturaleza y efectos    297

(b) Efectos de la transgresión de los principios de la función administrativa    301

(c) El medio de control    302

III. Los principios de la función administrativa y los principios específicos del proceso de selección. Contenido y alcance    303

Capítulo 3 

Efectos de la aplicación del régimen de derecho privado y de los principios de la función administrativa

I. La no modificación de la calidad de contrato estatal de los negocios celebrados por las entidades estatales    309

II. La calificación jurídica de los actos precontractuales y contractuales, y su respectivo medio de control judicial    311

III. La tesis de la ‘zona común de contratación administrativa’ para los procesos de selección en los contratos estatales, independiente de su régimen general o especial    314

Reflexiones finales    317

tercera parte 

El contrato estatal. El proceso de selección regulado por el Estatuto General de Contratación    321

Introducción    321

Consideraciones preliminares    322

Capítulo 1 

La planeación en el proceso precontractual

I. Contenido    327

A. Plan anual de adquisiciones    332

B. Deber de análisis del sector y de los oferentes    332

(a) Las consultas preliminares del mercado    337

C. Estudios y documentos previos    340

(a) Publicidad de los estudios y documentos previos    343

(b) Naturaleza de los estudios previos    344

(c) Contenido de los estudios previos    346

1. El objeto a contratar        346

2. Valor estimado del contrato y su justificación. El presupuesto oficial    356

3. El análisis del riesgo y la forma de mitigarlo    361

(d) Omisión de requisitos legales en la etapa de planeación y en los estudios previos    366

II. El deber de planeación en el contrato estatal. Su naturaleza. Efectos jurídicos de su omisión    368

A. Líneas jurisprudenciales    370

(a) Primera línea jurisprudencial    370

(b) Segunda línea jurisprudencial    376

(c) Tercera línea jurisprudencial    381

1. En cuanto a la presunta nulidad absoluta del contrato estatal    381

2. En cuanto a la responsabilidad por la inobservancia del principio o deber de planeación y sus consecuencias        382

B. El deber de planeación como elemento esencial de la eficiencia del contrato, no de su validez. Responsabilidad patrimonial por su omisión    392

(a) Las deficiencias en el deber de planeación o el incumplimiento de requisitos legales para iniciar el proceso de selección    393

C. La ausencia en el deber de planeación como fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración    399

(a) El deber de planeación de la entidad y el principio de autorresponsabilidad del oferente contratista    399

(b) La gestión razonable de las partes respecto de los efectos del incumplimiento    404

(c) La sola falta de planeación del contrato no es suficiente. Se requiere la prueba del perjuicio    406

III. Los acuerdos suscritos por las partes sin salvedades y sus efectos jurídicos en las reclamaciones pendientes del contratista sustentadas en las deficiencias de planeación. El principio de la buena fe objetiva    412

A. Primera línea jurisprudencial    413

B. Segunda línea jurisprudencial    414

C. Modulación de la segunda línea jurisprudencial    418

D. Consideraciones generales    420

Capítulo 2 

El procedimiento de selección

I. La función y objetivo del procedimiento administrativo    423

A. Su función garantista    425

B. Su función legitimadora    426

C. Su función constitutiva    426

D. Función racionalizadora del procedimiento y de la gestión 

de la información    427

II. Modalidades de selección    428

A. La licitación    431

(a) El régimen general de la licitación    431

1. Licitación: concepto y características        433

2. Saneamiento del procedimiento de licitación    438

3. Las audiencias en la licitación        440

(b) La subasta inversa en la licitación pública    448

(c) Licitación de obra    450

(d) Licitación para los contratos de app de iniciativa pública    454

B. El concurso de méritos    455

(a) La regla general del concurso de méritos para el contrato de consultoría    457

(b) Criterios de habilitación y ponderación en el concurso de méritos    459

(c) El contrato de consultoría y sus diferencias con el contrato de prestación de servicios    460

(d) Sistemas de concurso de méritos    463

(e) El concurso de méritos para proyectos de arquitectura    465

C. Selección abreviada    466

(a) Adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización    469

1. Subasta inversa        472

2. Acuerdo marco de precios        475

3. Bolsa de productos        510

(b) Menor cuantía    512

(c) Contratos de prestación de servicios de salud    516

(d) Contratación cuyo proceso de licitación haya sido declarado desierto    517

(e) Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y filiales    518

(f) Adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional    521

D. Contratación directa    522

(a) Urgencia manifiesta    525

(b) Contratación de empréstitos    532

(c) Contratos interadministrativos    532

1. Convenios Interadministrativos        533

2. Contratos interadministrativos. Características    539

3. Modificación de la contratación directa en los contratos interadministrativos. Ley 2195 de 2022        542

(d) La contratación de bienes y servicios en el sector defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, das*, que necesiten reserva para su adquisición    547

(e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas    550

(f) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado    554

1. Cuando el proveedor del bien o servicio es titular de derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor        555

2. Cuando existe un proveedor exclusivo en el territorio nacional    556

(g) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales    557

(h) El arrendamiento o adquisición de inmuebles    564

(i) La selección de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales    566

E. Mínima cuantía    567

(a) Estudios previos    568

(b) Procedimiento general    568

(c) Adquisición de bienes y servicios de mínima cuantía en grandes almacenes    576

(d) Adquisición mediante la tienda virtual de Estado colombiano con micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes) y con grandes almacenes    577

III. Actos precontractuales. La teoría de los actos separables    578

IV. Primera etapa: Inicio del procedimiento    585

A. La situación jurídica del oferente durante el proceso de selección. Las expectativas legítimas y/o los derechos subjetivos    585

(a) Criterios expuestos por la jurisprudencia del Consejo de Estado    586

1. El proceso de selección antes del recibo de las propuestas    589

2. El proceso de selección con la presentación de ofertas    590

3. El proceso de selección en la etapa de evaluación de la oferta. La prueba del requisito        591

4. La prueba del daño sufrido por el mejor oferente ante una terminación anticipada o la no adjudicación        593

5. El proceso de selección con el acto de adjudicación notificado y oponible    595

(b) El proceso de selección iniciado con graves 

e insaneables irregularidades    596

(c) El proceso de selección con vicios de nulidad absoluta    599

1. Las diferencias entre la actuación precontractual viciada de nulidad y el incumplimiento del deber de planeación. Sus efectos jurídicos    603

B. Acto de apertura del proceso de selección    606

(a) Contenido y finalidad del acto de apertura del proceso de selección. Diferencias con el pliego de condiciones    608

(b) Naturaleza del acto de apertura: como acto de trámite o como acto definitivo del proceso    611

(c) El acto de apertura: como acto de contenido general o particular    614

(d) El acto de apertura del proceso no configura una oferta mercantil    615

(e) Los efectos del acto de apertura se agotan con su expedición    618

(f) El acto de apertura y sus efectos respecto de los participantes en el proceso. Derechos subjetivos o expectativas legítimas    619

C. El plazo del proceso de selección: los derechos de petición de los oferentes y el recibo de las ofertas    619

(a) Naturaleza de las observaciones al pliego de condiciones presentadas por los interesados. Derechos de petición especial    620

(b) Plazos establecidos en el pliego para presentar observaciones y para dar respuesta a las mismas    622

(c) La ampliación de plazos por contestación tardía de la entidad estatal    622

(d) El plazo para presentar ofertas. Las prórrogas    623

V. Segunda etapa. La evaluación de las ofertas    624

A. Consideraciones sobre la evaluación de ofertas    625

(a) Concepto de evaluación de ofertas: la selección objetiva a la oferta más favorable    626

(b) Criterios de evaluación de las ofertas. Requisitos habilitantes y requisitos ponderables    628

1. En cuanto a los requisitos habilitantes        628

2. En cuanto a los requisitos ponderables        631

(c) El comité evaluador    635

(d) Solicitudes de aclaración sobre el contenido de la oferta    638

B. El informe de evaluación de ofertas. Observaciones al informe    638

(a) Inoportunidad del plazo para presentar observaciones al Informe de Evaluación cuando no se han subsanado las ofertas    639

(b) Los informes preliminar y definitivo de evaluación    640

(c) Motivación de los informes de evaluación    641

(d) El informe de evaluación es modificable por naturaleza    641

(e) La naturaleza de acto de trámite del informe de evaluación impide que pueda rechazar una propuesta. La necesaria refrendación o expedición del acto por el representante legal de la entidad 

o su delegado    642

(f) La inexistencia o insuficiencia de plazos para que los oferentes puedan conocer y pronunciarse sobre el informe de evaluación definitivo    644

(g) Los informes de evaluación en la licitación de obra    645

C. La subsanabilidad de las ofertas    647

(a) Consideraciones preliminares    647

(b) Régimen legal vigente    650

(c) Contenido    651

(d) Aspectos a dilucidar    653

(e) Antecedentes sobre el régimen de subsanabilidad de las ofertas. Los pronunciamientos paradigmáticos    654

1. Sobre el no rechazo de ofertas por requisitos que pueden ser corregidos o que no justifican su descarte        654

2. La facultad de los oferentes para allegar, en el plazo de evaluación, documentos necesarios que permitan acreditar la experiencia ya expresada y contenida en la propuesta        656

(f) Contenido material de la subsanabilidad de las ofertas. Evolución jurisprudencial y de la función consultiva del Consejo de Estado    658

1. La regla legal para determinar si es posible la subsanación de la oferta corresponde a que se trate de un requisito habilitante y no de un requisito ponderable. Derogación de las normas reglamentarias que suscitaron controversia        658

2. Se trata de un deber de la Administración y un derecho del oferente para que las inconsistencias sobre los requisitos habilitantes sean subsanadas durante la evaluación de las ofertas        659

3. El alcance de subsanar requisitos está referido no solo a aspectos formales sino también a aspectos sustanciales        659

4. La oportunidad máxima para subsanar las inconsistencias de la propuesta, sin perjuicio de la facultad para establecerla en el pliego    660

5. Debe tratarse de requisitos existentes contenidos en la propuesta con defectos u omisiones en su acreditación. Lo que se puede subsanar es la prueba del requisito habilitante, no la falta del mismo    661

6. La garantía de seriedad de la oferta. Alcance de la subsanabilidad de la oferta    667

7. El Registro Único de Proponentes (rup). El alcance de la subsanabilidad de la oferta        668

8. Los requisitos habilitantes de capacidad jurídica y capacidad financiera son subsanables, siempre y cuando sea posible    670

9. La obligación de la Administración para solicitar la subsanabilidad de la oferta a todos los proponentes sin distinción. Invalidez del trato discriminatorio. El saneamiento del proceso    672

10. La ausencia del requerimiento para subsanar no puede entenderse que lo no solicitado queda subsanado. La obligación de la entidad de sanear el proceso        673

(g) Diferencias entre los conceptos de aclaración, modificación y subsanación en el contenido de las ofertas    674

1. Precisiones conceptuales        674

2. La subsanabilidad de las ofertas y sus diferencias con las aclaraciones y explicaciones. Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado    675

(h) La información contradictoria o inexacta de la propuesta dará lugar al rechazo de la misma. La buena fe objetiva y la improcedencia de la subsanabilidad    680

(i) La casuística sobre el régimen de subsanabilidad de las ofertas    685

1. La ausencia de una certificación que acredite el cumplimiento de la capacidad técnica mínima        685

2. Si el representante legal de la persona jurídica no acredita la autorización pertinente de su órgano social, la inconsistencia puede ser subsanada    686

3. Si el proponente no allega los estados financieros firmados por el revisor fiscal, la propuesta debe ser rechazada y no permite subsanación    686

4. Información incompleta sobre la experiencia como requisito habilitante en el concurso de mérito. Carga del proponente y no de la Administración    687

5. La subsanación de las propuestas en regímenes exceptuados a la Ley 80 de 1993        688

6. La ausencia de la firma o aval del ingeniero, cuando es requerida legalmente, es materia de subsanación        688

(j) Los documentos o pliegos tipo y las reglas de subsanabilidad    689

VI. Tercera etapa. La terminación del proceso de selección. Causales en la Ley 80 de 1993    690

A. Acto de adjudicación    691

(a) El régimen general del acto de adjudicación    691

(b) El procedimiento para la adjudicación en la licitación    694

(c) La audiencia de adjudicación en la licitación general    694

1. El desarrollo de la audiencia de adjudicación según el reglamento    696

2. La necesidad de garantizar el derecho de contradicción de los oferentes en un término razonable        697

3. Las limitaciones del derecho de contradicción del oferente que solo pueden ejercerse a continuación de la lectura de las respuestas de la Administración a las observaciones realizadas    698

(d) La audiencia pública de adjudicación en la licitación de obra    699

(e) Características del acto de adjudicación    700

1. La motivación como requisito de legalidad    700

2. El plazo para expedir el acto de adjudicación    701

3. El carácter irrevocable de la adjudicación. Excepciones    703

4. La adjudicación como acto precontractual y separable    713

5. Naturaleza reglada de la adjudicación. De concepto jurídico indeterminado a actuación reglada        714

6. La adjudicación y su sujeción al pliego de condiciones    716

7. Los criterios de adjudicación. La inclusión de criterios sociales y medioambientales según el objeto del proceso    717

(f) Las asociaciones temporales y su participación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la adjudicación    721

(g) Medio de control cuando la entidad no perfecciona el contrato estatal a pesar de existir una adjudicación en el proceso de selección    724

(h) La impugnación judicial del acto de adjudicación. Alcance del restablecimiento del derecho    725

1. Requisitos para acreditar la nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación. La carga probatoria    726

2. Presupuestos procesales para demandar la adjudicación, en vigencia del cpaca    728

3. La indemnización de perjuicios a favor del mejor proponente no adjudicatario    731

4. El medio de control del acto de adjudicación como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. La legitimación. Las líneas jurisprudenciales    734

- Consideraciones generales        734

- Medios de control contra el acto de adjudicación. Tesis    738

B. Declaratoria de desierta del proceso de selección    751

VII. La terminación del proceso de selección. Revocatoria de los actos precontractuales, desistimiento y terminación del proceso    759

A. Consideraciones preliminares    759

B. La revocatoria de los actos administrativos    762

(a) La revocatoria de los actos administrativos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca)    762

1. Causales de revocatoria de los actos administrativos    762

2. Requisitos para la revocatoria de un acto administrativo particular o general    766

3. Actos administrativos que son susceptibles de revocatoria. Los actos definitivos y ejecutoriados        767

4. Efectos jurídicos de la revocatoria. El acto de contenido particular y el acto de contenido general. Derogatoria        768

C. La revocatoria de los actos precontractuales según su naturaleza    782

(a) Actos de trámite o definitivos    782

(b) Actos generales o particulares    784

(c) Causales de revocatoria    785

(d) Derogatoria o revocatoria del pliego de condiciones    787

(e) Revocatoria del acto de apertura del proceso    791

1. Los reglamentos que regularon la revocatoria del acto de apertura    791

2. Naturaleza jurídica del acto de apertura aplicable al acto que lo revoca    793

3. Congruencia de las pretensiones cuando se impugna el acto que revoca el acto que ordena iniciar el proceso        795

4. Derechos o expectativas de los oferentes ante la revocatoria del acto de trámite. La jurisprudencia        798

5. Conclusiones        802

D. El desistimiento y terminación del proceso de selección cuando existan vicios de nulidad insaneables    803

(a) Irregularidades insaneables en el proceso de selección. Su terminación    804

1. Error en el tipo de proceso de selección adelantado o en requisitos esenciales. Omisión del expediente de contratación. Invalidez    805

2. Irregularidades en el objeto del proceso de selección    805

3. Falta de crédito presupuestal adecuado y suficiente    806

Capítulo 3 

El pliego de condiciones

I. Consideraciones generales    810

A. Naturaleza jurídica    810

B. El pliego de condiciones y su carácter prevalente sobre el contrato y los documentos contractuales    813

C. Procedimiento para su expedición y oportunidad. El trámite previo    816

II. Características del pliego de condiciones    818

A. El pliego de condiciones como acto administrativo definitivo y de carácter general    818

B. El pliego de condiciones como ley del contrato y ley para las partes    818

C. Libertad de configuración del pliego de condiciones como facultad discrecional de la Administración para determinar su contenido    820

D. La carga de claridad en el contenido del pliego de condiciones y responsabilidad por su contenido    823

E. El pliego de condiciones y la interpretación de las cláusulas contradictorias, ambiguas o confusas    825

III. Contenido, modificación y aclaraciones al pliego de condiciones    827

A. Contenido del pliego de condiciones    827

(a) El objeto    828

1. Contenido y núcleo esencial        828

2. La modificación del objeto previsto en el pliego y en el contrato. Su alcance    835

3. El fraccionamiento del contrato        839

4. El objeto realizado mediante división en lotes    842

5. Adjudicación parcial y propuesta parcial. Adjudicación por lotes o grupos    842

(b) El presupuesto oficial o el valor estimado del contrato    848

1. La incorporación del presupuesto oficial desglosado como deber de planeación    848

2. La omisión del presupuesto oficial. Efectos jurídicos    850

3. El presupuesto oficial y los precios del mercado    851

4. El valor estimado y su diferencia con el precio, según el tipo de contrato    852

B. Modificación del pliego de condiciones    859

(a) Régimen normativo de las modificaciones    860

(b) La jurisprudencia sobre la modificación del pliego de condiciones    865

1. Intangibilidad del pliego después del cierre del proceso    866

2. Intangibilidad del pliego entre las fechas de apertura y cierre del proceso    867

(c) Consideraciones sobre la modificación del pliego de condiciones    873

(d) Oportunidad para las modificaciones al pliego de condiciones y para las aclaraciones    879

IV. Los pliegos o documentos tipo. Las competencias de Colombia Compra Eficiente    880

Consideraciones preliminares    880

A. Pliegos tipo en derecho comparado    884

B. Antecedentes de los documentos o pliegos tipo en el derecho nacional    889

C. Régimen jurídico de los pliegos y documentos tipo en Colombia, según la Ley 2022 de 2020    899

(a) La indiscutible competencia de Colombia Compra Eficiente para expedir documentos tipo en distintos procesos de selección, por lo menos relacionados con el contrato de obra y algunos contratos de consultoría de obra    901

(b) La facultad de Colombia Compra Eficiente para establecer los requisitos habilitantes y ponderables como elementos de la evaluación de la oferta. ¿Modifica la Ley 1150 de 2007?    902

1. ¿La facultad de cce de establecer requisitos habilitantes y ponderables más allá de lo previsto en la Ley 1150 de 2007?    903

2. ¿Los factores técnicos y económicos a partir de la vigencia de esta ley deben establecerse en todos los procesos de selección?    905

(c) La tensión entre la promoción del empleo, desarrollo e industria local y el principio de igualdad    907

(d) ¿Los pliegos o documento tipo se aplican a todo tipo de contratos?    910

D. Documentos tipo y su aplicación extensiva. Ley 2195 de 2022, artículo 56    912

(a) Antecedentes y consideraciones generales    912

(b) Los documentos tipo y su nuevo ámbito de aplicación. 

Ley 2195 de 2022    916

1. La obligatoriedad de los documentos tipo según el tipo de prestaciones requeridas por la entidad. Los documentos tipo para la adquisición de bienes, obras o servicios. Mayor competencia de Colombia Compra Eficiente.    918

2. Negocios jurídicos comprendidos    920

3. Sujetos regulados por la norma sobre documentos tipo    926

4. Entidades exceptuadas de la aplicación de los documentos tipo    938

(c) Finalidad perseguida por el legislador con el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022. Dificultades en la interpretación    941

1. Las diferencias entre el título y la finalidad de la norma aplicable a entidades estatales con régimen especial y su contenido aplicable a particulares. La regulación del contrato interadministrativo, no de toda la contratación estatal        946

2. Los contratos sometidos al artículo 56 de la Ley 2195 de 2022. Contratos administrativos, convenios interadministrativos o de cualquier otra índole    946

3. La aplicación del régimen general de la contratación estatal y de los documentos tipo a los contratos ‘que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos’.        947

E. Conclusiones del capítulo    951

V. El pliego de condiciones y la minuta del contrato. Cláusulas del derecho privado, ineficaces de pleno derecho, prohibidas o abusivas    953

A. Consideraciones preliminares    953

B. Procedencia de las cláusulas propias del derecho privado. La autonomía de la voluntad    955

(a) Límites a la autonomía de la voluntad en las estipulaciones de los contratos estatales    956

(b) Las cláusulas del derecho privado en los contratos estatales sometidos al Estatuto    957

(c) Las cláusulas del derecho privado en los contratos estatales con régimen especial    962

C. Cláusulas prohibidas, ineficaces de pleno derecho o abusivas    964

(a) Cláusulas prohibidas o contrarias al ordenamiento jurídico    964

(b) Cláusulas ineficaces de pleno derecho    964

(c) Cláusulas abusivas    972

1. Consideraciones generales        972

2. Las cláusulas abusivas en la jurisprudencia y doctrina    977

Capítulo 4 

Los derechos y deberes de los oferentes 

en el proceso de selección

I. Los ejes sobre los cuales se edifican los derechos y deberes de los oferentes    986

A. La naturaleza administrativa del proceso de selección    986

B. Los principios que sustentan los derechos y deberes de los oferentes    988

(a) Los principios de libertad de concurrencia e igualdad    988

(b) Los principios de publicidad y transparencia    988

(c) El principio de la buena fe    991

(d) El principio de la buena administración    993

C. Derechos de los oferentes    995

(a) El derecho a exigir como garantía formal el cumplimiento de las normas del procedimiento    995

1. Las actuaciones de la Administración deben ser motivadas    995

2. A conocer las actuaciones y la información relativa al proceso de selección    1000

(b) Al debido proceso    1001

(c) A que se fijen y respeten los plazos del proceso de selección    1005

(d) A participar en el proceso de selección y a que la oferta sea evaluada de conformidad con los criterios establecidos en el pliego de condiciones    1009

(e) A que la adjudicación se realice conforme al pliego de condiciones y al ordenamiento jurídico    1010

(f) A la inmutabilidad del pliego de condiciones y su carga de claridad    1013

(g) A presentar ofertas alternativas de carácter técnico y económico    1013

(h) Al reconocimiento de los perjuicios por actuaciones contrarias a derecho de la Administración en el proceso de selección    1013

D. Los deberes de los oferentes    1014

(a) Cumplir con el principio de buena fe objetiva    1014

(b) Principio de precaución. Carga de conocimiento del cliente    1017

(c) Deber de colaboración para el cumplimiento de los fines del contrato y su carga de diligencia en la presentación de la oferta    1021

E. Conclusiones    1022

cuarta parte 

La modificación del contrato estatal    1023

Consideraciones preliminares    1023

Capítulo 1 

Modificaciones previstas en el pliego de condiciones

Capítulo 2 

Modificaciones no previstas en el pliego de condiciones

I. Consideraciones preliminares    1029

II. La modificación del contrato en el derecho europeo    1031

III. Límites para la modificación de los contratos estatales    1034

IV. El concepto de modificación sustancial del contrato    1043

V. La modificación del objeto del contrato. Concepto de objeto    1045

VI. Reglas aplicables a la modificación del contrato. Conclusiones    1051

VII. La jurisprudencia y los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado    1056

A. Consideración previa sobre los textos legales que han regulado el contrato adicional o la adición del contrato    1056

B. Los conceptos de adición del contrato o contrato adicional y su diferencia artificiosa. Jurisprudencia y doctrina del Consejo de Estado    1057

(a) Análisis de las sentencias del Consejo de Estado    1060

1. Providencias que ratifican la modificación del plazo y del valor convenido mediante un contrato adicional. Ítems y actividades nuevas    1060

(b) Análisis de los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil    1068

C. Sentencias de la Corte Constitucional. La modificación 

del contrato estatal    1075

(a) Sentencia C-300 de 2012    1075

(b) Sentencia SU-214 de 2022    1076

1. Consideración previa sobre la no competencia de la Corte para definir el concepto de adición del contrato        1077

2. Hechos        1079

3. Fundamento de la sentencia: los conceptos de adiciones y de contratos adicionales en la jurisprudencia y función consultiva    1080

4.Conclusiones de la Sentencia SU-214 de 2022 sobre la modificación del contrato. Observaciones        1093

(c) Conclusiones    1095

Bibliografía    1099

Sentencias y conceptos Consejo de Estado    1099

Sala Contenciosa    1099

Sala de Consulta y Servicio Civil    1124

Sentencias Corte Constitucional    1126

Sentencias Corte Suprema de Justicia    1130

Sentencias Tribunales Nacionales    1130

Normativa nacional    1132

Códigos    1132

Leyes    1132

Decretos    1134

Resoluciones    1135

Gacetas y Proyectos    1137

Normativa extranjera    1138

Alemania    1138

España    1138

Francia    1138

Unión Europea    1138

Jurisprudencia extranjera    1139

Alemania    1139

Canadá    1139

España    1139

Tribunal Supremo – Sala de lo Contencioso Administrativo    1139

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales    1140

Órgano Administrativo de Recursos Contractuales    1140

Unión Europea    1140

Tribunal de Justicia    1140

Estados Unidos    1142

DOCTRINA (LIBROS Y ARTÍCULOS)    1142