El ensayo examina el rol de la equidad en la determinación de la compensación en las disputas de derecho internacional de inversión y explora la posibilidad establecer como condena una compensación diferenciada en lugar de la reparación integral. La primera parte -sustentada en los estudios de análisis económico del derecho- revela el problema para los Estados-anfitriones de tener que tomar el riesgo de pagar compensaciones desbordadas por la adopción de medidas de interés público susceptibles de afectar intereses de inversionistas extranjeros. La segunda parte -partiendo de la práctica de los tribunales de inversión internacional- desmitifica el carácter absoluto de la reparación integral y describe la influencia de la equidad en la determinación de la compensación. La última parte -inspirada en el estudio de M'Causland sobre responsabilidad patrimonial y equidad- conceptualiza la operación de la equidad en el derecho de inversión internacional desde el punto de vista funcional en equidad interpretativa, equidad integradora y equidad correctora, además de proponer una cuarta categoría -equidad determinadora-. El estudio concluye que la compensación diferenciada, fundamentada directamente en la equidad o en la determinación de la aplicación de los principios de responsabilidades comunes pero diferenciadas y del que contamina paga, sirve de instrumento para disminuir la relajación regulatoria de los Estados-anfitriones y materializa la igualdad formal entre Estados desarrollados y Estados no desarrollados.
The essay examines the role of equity in determining compensation in international investment law disputes and explores the possibility of establishing differential compensation instead of comprehensive reparation as a sentence. The first part - based on economic analysis studies of law - reveals the problem for host States of having to take the risk of paying excessive compensation for the adoption of public interest measures that may affect the interests of foreign investors. The second part - starting from the practice of international investment tribunals - demystifies the absolute nature of comprehensive reparation and describes the influence of equity in determining compensation.
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 11
I. El riesgo de pagar compensaciones desbordadas al promover intereses (globales) públicos - El problema 14
A. La necesidad de adoptar tratados de inversión y el crecimiento económico 17
B. La relajación regulatoria 20
II. Desmitificación de la reparación integral y la compensación fundamentada en la equidad en derecho internacional de inversión - La práctica de los tribunales 26
A. Elementos de justicia distributiva y retributiva en la determinación de la compensación en derecho internacional de inversión 28
1. Compensación por expropiación lícita e ilícita 29
2. Compensación y negligencia concurrente 33
3. Compensación de los daños morales 35
4. Compensación y asunción del riesgo regulatorio 36
B. La operación de la compensación fundamentada en la equidad en derecho internacional de inversión 39
III. Funcionalidad de la equidad en la determinación de la compensación en derecho internacional de inversión - Conceptualización 48
A. Las funciones interpretativa, integradora y correctiva de la equidad en la determinación de la compensación dentro del derecho de inversión internacional 50
1. Equidad interpretativa 50
2. Equidad integradora 53
3. Equidad correctora 58
B. La equidad determinadora y la compensación diferenciada 63
1. La equidad determinadora en derecho internacional de inversión 64
2. Responsabilidades comunes pero diferenciadas y el que contamina paga como medidas alternativas a la reparación integral en derecho de inversión internacional 72
a. Las responsabilidades comunes pero diferenciadas 72
b. El que contamina paga 78
CONCLUSIONES 83
BIBLIOGRAFÍA 88
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Tomás Restrepo Rodríguez
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Doctor en Derecho de la Universidad de Hamburgo. jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía, profesor de la Universidad Externado de Colombia. Correo de contacto: tomas.restrepo@uexternado.edu.co
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