Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística

In the present study we propose to address, from a historical-comparative perspective, the analysis of the vicissitudes of the contract in the various developments of the civil law tradition, of which Latin American law is also a part, with the purpose of analyzing the different solutions that have been proposed in relation to some of its substantial aspects and thus determine which of them best fit the problems posed by the socio-economic reality of the Latin American countries.

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN               17 

CAPÍTULO I

EL CONTRATO EN LA EDAD DE FORMACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO ROMANÍSTICO         23

1. La oscilación del concepto de contrato entre synállagma y conventio                25

                1.1. La génesis de un concepto: el significado etimológico del término contractus            25

                1.2. La afirmación de una institución: el significado técnico          de contractas en las elaboraciones de la jurisprudencia romana 36

                               1.2.1. El synállagma como elemento que define o integra la categoría del contractus, con la finalidad de reflejar más fielmente la realidad negocial y hacer frente a las exigencias impuestas por los nova negotia       38 

                                               1.2.1.1. Labeón y la elaboración de una categoría general de contrato identificada con el synállagma, capaz de superar la tipicidad contractual     38

                                               1.2.1.2. Aristón y Mauriciano propusieron tutelar los negocios atípicos con prestaciones recíprocas, empleando para ello la idea del synállagma, con la intención de mitigar la tipicidad contractual          49 

                               1.2.2. El desarrollo de la corriente "consensualista": hacia            una identificación del contractus con la conventio (= acuerdo)   59

                                               1.2.2.1. Sexto Pedio y la afirmación de que "nullum ese contractum ... quae non habeat in se conventionem" como dato de la realidad social                59

                                               1.2.2.2. Gayo y la limitación del término contractus a los negocios típicos que integraban las categorías de las obligationes re, verbis, litteris y consensu contractae, pero en la base de las cuales vislumbraba el elemento convencional                65

                                               1.2.2.3. Ulpiano y el contractus como especie del géneroconventio tutelada a través de una acción   76

                1.3. La labor de resistematización llevada a cabo por los compiladores justinianeos y el esfuerzo de Teófilo por definir el contractus conciliando las nociones de pactum y pactio ulpianeas y la de synállagma labeoniana  82

                1.4. La contraposición entre contrato (negotium contractum) y donación (donatio)         90

                1.5. La función del contrato como categoría ordenadora de la realidad negocial y su sistematización en el cuadro de los hechos o actos (o negocios) jurídicos o en el de las fuentes de las obligaciones      94 

2. Los alcances del contrato: de la mera creación de obligaciones a su modificación y extinción 97 

                2.1. El contrato como obligatio contracta en el derecho romano clásico                 97

                2.2. La ampliación de los alcances del contrahere a la modificación y extinción de las obligaciones por obra de la legislación posclásica y justinianea      104

3· La eficacia del contrato: del efecto obligacional al traslativo   109

                3.1. La distinción entre negocios obligacionales (contractus) y negocios traslativos (mancipatio, in iure cessio y traditio) en el derecho romano clásico   109

                3.2.La difuminación de la diferencia entre negocios obligacionales y negocios traslativos por obra de la legislación pos clásica    116

                3.3. La reintroducción formal de la distinción entre negocios obligacionales y negocios traslativos en la compilación justinianea                119 

CAPÍTULO II

EL CONTRATO EN LA EDAD DEL DERECHO ROmANO COMÚN      I23

1. La persistencia en el trasegar del contrato entre conventio / pactum y synállagma en los diversos desarrollos del derecho romano común               125

                1.1. La recepción del sistema contractual romano-justinianeo en las elaboraciones de los intérpretes medievales y en la antigua legislación ibérica: de la tipicidad a la consensualidad              126

                1.2. La elaboración de un concepto de contrato estructurado más decididamente sobre el sinalagma como elemento caracterizante de la institución             I33

                               1.2.1. La revalorización del synállagma en las definiciones de contrato elaboradas por los humanistas Andrea Aleiato, Francois Connan y Jacques Cujas, y por el neoescolástico             Luis de Molina 134

                               1.2.2. La identificación del contrato con los negocios conmutativos u onerosos en las elaboraciones de los precursores del Iusnaturalismo moderno Hugo Grotius y Thomas Hobbes      141

                1.3. La consolidación de una categoría general de contrato centrada en el acuerdo de las partes y comprensiva tanto de los negocios onerosos y con efectos bilaterales como de los gratuitos y con efectos unilaterales             145

                               1.3.1. La reducción del contrato al solo consentimiento en las obras de resistematización del derecho contractual llevadas a cabo, con relación al derecho nacional, por el neoescolástico Bartolomé de Albornoz, y respecto del derecho común, por el humanista Hugues Doneau   146 

                               1.3.2. La superposición del concepto de convenciónal del contrato en las elaboraciones de los iusnaturalistas, e inspiradores del Código Civil francés, Jean Domat y Robert-Joseph Pothier       ISO

                               1.3.3. La equiparación del contrato con la categoría del negocio jurídico bilateral en las construcciones dogmáticas maduradas en la ciencia jurídica alemana del siglo XIX por obra de Friedrich C. von Savigny, Georg F. Puch ta y Bernhard Windscheid           155

2. La progresiva ampliación de los aleances del contrato en el ámbito del derecho romano común: de la creación de obligaciones a su modificación, transmisión y extinción 158 

                2.1. Los maestros medievales, al igual que la antigua legislación castellana y, después, los máximos representantes del Humanismo jurídico, propenden a la "contractualización" de los negocios modificativos y extintivos de obligaciones, como la transactio y la datio in solutum              159

                2.2. La Escuela del Derecho Natural, con la afirmación del "dogma de la autonomía de la voluntad", incluye dentro del concepto de contrato no solo las convenciones que originan obligaciones sino también aquellas que las modifican, transfieren o extinguen         163

                2.3. La Escuela Histórica del Derecho y la Pandectística alemanas no solo amplían el ámbito de actuación del contrato a los negocios a través de los cuales se modifican, transmiten o extinguen obligaciones, sino que lo extienden también a todas las ramas del derecho 166

3. La reafirmación del principio del "efecto obligacional del contrato" en el ámbito del derecho romano común: la teoría del titulus y del modus     169

                3.1. La recepción de la exigencia de la traditio como req uisi to para la transmisión del dominio en la jurisprudencia medieval y en el derecho común ibérico, por considerarse que los negocios contractuales constituían solo una iusta causa traditionis 169

                3.2. La sistematización por obra del humanista]ohann Apel de la denominada teoría del título y del modo, y las ideas concordantes de destacados exponentes de la Neoescolástica española, como Francisco de Vitoria, Luis de Molina y Pedro de Oñate             175

                3.3. Los aportes del Iusnaturalismo racionalista moderno             179

                                3.3.1. La disyuntiva entre las exigencias del derecho civil (efectos obligacionales) y del derecho natural (efectos traslativos) en las obras de Hugo Grotius, y la labor conciliadora de Arnold Vinnius, ]ohann Voet y Johann G. Heineccius          179

                               3.3.2. La confirmación de los efectos meramente obligacionales del contrato por parte de Jean Domat y Robert-]oseph Pothier, no obstante adherir al dogma del solus consensus obligat         185

CAPÍTULO III

EL CONTRATO EN LA EDAD DE LAS CODIFICACIONES       187

1. La pervivencia en las codificaciones modernas de la dialéctica entre el contrato como conventio (acuerdo) y como synállagma (reci procidad)           189

                1.1. La pretendida regulación de una categoría general de contrato con base en el acuerdo que termina siendo fraccionada en una pluralidad de tipos contractuales generales con fundamento en la causa (contratos bilaterales y unilaterales, onerosos y gratuitos)           189

                1.2. La constatación de que las disposiciones contenidas en la teoría general del contrato refieren generalmente a los denominados contratos sinalagmáticos impone la necesidad de redefinir la institución contractual con base en la reciprocidad         190

                1.3. El carácter excepcional y típico de los contratos unilaterales y gratuitos, regulados a través de una normativa especial afín a los actos estructuralmente unilaterales             201

                1.4. El intento por caracterizar la categoría general de contrato con base en la reciprocidad de las obligaciones en la primera codificación civil "endógena" de América Latina: el Código Civil peruano de 1852 211

2. Las codificaciones modernas otorgan al contrato la aptitud no solo para crear obligaciones sino también para modificarlas, transmitirlas y extinguirlas, e incluso para crear una persona jurídica           214

                2.1. La extensión de la institución contractual en los códigos civiles europeos que sirvieron de modelo a la codificación latinoamericana      214

                               2.1.1. La aparente limitación de la finalidad del contrato en el Code Napoléon, por influjo de Domat y Pothier, frente a la más decidida amplitud que le conceden las codificaciones del área germánica y la italiana, por influencia del Iusnaturalismo y de la ciencia jurídica alemana del siglo XIX            214

                               2.1.2. La restricción de la finalidad del contrato en la codificación ibérica por imitación del Code Napoléon y su expansión a través de la interpretación sistemática de sus disposiciones 223

                2.2. La mayor o menor extensión de la institución contractual en los códigos civiles latinoamericanos según sus respectivos modelos de inspiración         227

                               2.2.1. Los alcances más restringidos de la finalidad del contrato en los códigos civiles que adoptaron o se inspiraron en las codificaciones francesa e ibérica      227

                               2.2.2. Los alcances más amplios de la finalidad del contrato en los códigos civiles que siguieron el modelo alemán y el italiano        236 

3. La tensión entre el principio del "efecto obligacional" del contrato y el "efecto traslativo" del consentimiento en las codificaciones modernas: una contradicción más aparente que real        245

                3.1. La eficacia obligacional y la eficacia real del contrato en los códigos civiles europeos              247

                               3.1.1. La codificación del efecto traslativo del consentimiento por el Code Napoléon debido al influjo del derecho consuetudinario francés     247 

                                3.1.2. La recepción de la teoría del título y del modo en los códigos civiles del área germánica por influencia del Usus Modernus Pandectarum       251

                               3.1.3. La ambivalencia de la codificación ibérica: la persistencia del efecto obligacional propio de la tradición romano-ibero castellana en el Código Civil español y la introducción del efecto traslativo de inspiración francesa en la codificación lusitana         253

                3.2. La eficacia obligacional y la eficacia real del contrato en la codificación latinoamericana        258

                               3.2.1. Los avatares de la eficacia del contrato en el Sistema jurídico romanístico y su reflejo en el Subsistema latinoamericano       258 

                               3.2.2. La conservación del principio romano-ibérico de la eficacia obligacional en los códigos civiles que se inspiraron, directa o indirectamente, en los proyectos de los "padres fundadores del derecho privado latinoamericano", quienes se manifestaron abiertamente contrarios al sistema con sensualista francés 259

                               3.2.3. La continuidad de la tradición romano-iberocastellana del efecto obligacional del contrato en las codificaciones que constituyen una traslación, adaptación o derivación del Código Civil español                272 

                               3.2.4. La ambigüedad de la codificación peruana, que reconoce el efecto obligacional respecto de los bienes muebles y del traslativo con relación a los inmuebles, replicada con consecuencias diversas en la guatemalteca                 275

                               3.2.5. El abandono del efecto obligacional de la tradición romano-ibero castellana por los códigos civiles que adhirieron, en forma directa o por vía traslativa, al modelo consensualista francés, con las excepciones impuestas por la necesidad de proteger la seguridad del tráfico y los intereses de los terceros   281

CONCLUSIONES                               295 

BIBLIOGRAFÍA                   307 

ÍNDICE DE FUENTES        361