Límites de la reforma constitucional en Colombia. El concepto de Constitución como fundamento de la restricción

This work is based on a complex premise: if the object to be modified is the Colombian Constitution, what is meant by it. To answer this question, the author organizes the work into two parts. The first part studies the development of the concept of Constitution, and the differentiation between constituent power and the possibility of modification that is inserted in the supreme norm to adapt it to reality (Constitutional Reform). The tension between democratic principle and principle of supremacy of the Constitution is reflected with greater magnitude in constitutions like the Colombian one, where limitations to the power of reform are included. To resolve this dilemma, the author studies in the second part of the work what are the specific characteristics of our Political Charter specified in article 1 of the same. The research also analyzes the different doctrinal tendencies regarding the concept of Constitution, constituent power, and reform that have been delineating, describes the modification mechanisms contemplated in the 1991 Constitution, and reports on the jurisprudential doctrine that has recently been established in our country regarding constitutional reform.

Agradecimientos 

Nota preliminar 

Prólogo 

Introducción

Primera Parte 
El concepto de constitución como límite de la reforma 

Capítulo primero 
Limite temporal del concepto de constitución: 

Constituciones antiguas y modernas
I. La politéia griega y el concepto de Constitución 
II. El concepto de constitutio como antecedente del concepto actual de Constitución 
III. ¿Hay Constitución en la Edad Media?
IV. La Constitución en el Estado absoluto 
V. Nacimiento de la Constitución en las revoluciones de Norteamérica y Francia de finales del siglo XVIII
VI. La Constitución moderna (el límite temporal del concepto de Constitución) 

Capítulo segundo 
Límite material del concepto de constitución: 
El análisis doctrinal del fenómeno 

I. Teorías positivas 
A. Positivismo estatal: el Estado por encima del derecho (Jellinek)
B. El positivismo jurídico: el derecho por encima del Estado (Kelsen)
C. El positivismo político (Schmitt)
II. Tesis integracionistas 
A. Tesis de Constitución integración (Smend)
B. Otro intento de integración: la “Constitución total” (Heller)
III. Tesis correctoras
A. Tesis correctoras del positivismo jurídico 
1. El concepto de Constitución de Merkl (El escalonamiento de las normas y el dinamismo del derecho por intermedio de la norma de derogación)
2. Las normas de reforma constitucional como el cierre del sistema (Ross)
B. Tesis correctoras del positivismo político
1. La Constitución como institución de Hauriou y Santi Romano (Tesis sociológicas)
2. La Constitución material de Mortati 
IV. Discusión contemporánea del concepto de Constitución 
A. Neopositivismo jurídico 
B. Neopositivismo integrador
Conclusiones de la primera parte 

Segunda parte 
El concepto de constitución en la creación y reforma de la constitución (la conjunción entre el aspecto político y el aspecto jurídico)

Capítulo Primero 
El concepto de constitución en la perspectiva jurídica y política del poder constituyente 

I. El poder constituyente desde el aspecto político (la explicación del poder constituyente como ejercicio de la soberanía popular en las experiencias constitucionales de Norteamérica y Francia). 
A. El ejercicio practico del poder constituyente democrático en la elaboración de la Constitución en Norteamérica. 
B. La conceptualización del “poder constituyente” elaborada por SIEYÉS en la Francia revolucionaria 
II. El elemento jurídico del poder constituyente (la intención de hacer Constitución o de constituir)
A. La relación entre el principio democrático y la supremacía de la Constitución en Norteamérica
B. La experiencia europea: la soberanía otorgada y compartida, y la implantación tardía del concepto de supremacía constitucional 
1. La ausencia de una soberanía democrática o popular en la redacción de las constituciones. 
2. La ley como instrumento del poder para legitimarse.
III. El poder constituyente y la definición límite de Constitución 
A. El poder constituyente está fuera de la órbita de un análisis estatal del derecho o de un concepto eminentemente jurídico de Constitución 
1. Negación de un poder constituyente externo al Estado en los autores que sustentan el positivismo estatal (Jellinek, Carbé de Malberg)
2. Negación de un poder constituyente conformador para las escuelas que sustentan el positivismo jurídico (Kelsen, Ross, Requejo Pagés y Dogliani)
B. Tesis que integran el poder constituyente dentro del concepto de Constitución mismo 
1. Integración autentica del poder constituyente en la constitución (LaSalle, Smend, Heller y los institucionalistas Hauriou y Santi Romano)
2. La diferenciación aparente entre poder constituyente y constitución en Schmitt
3. La corrección de Mortati en relación con la teoría del poder constituyente 
C. Tesis que sustenta la existencia de un poder constituyente conformador por fuera de la Constitución pero directamente relacionada con ésta (Böckenförde, Haberle, Gomes Canotilho)
D. La idea de Constitución como garantía – límite del poder constituyente
1. La problemática del concepto del pueblo como sujeto del poder constituyente 
2. La limitación o el encauzamiento de la potestad constituyente (elemento jurídico del poder constituyente)
3. La actuación del poder constituyente en los casos de ruptura constitucional

Capítulo Segundo 
El concepto de constitución como forma de posibilitar el equilibrio entre los aspectos políticos y jurídicos en la reforma constitucional 

La perspectiva histórica del concepto de reforma constitucional entre la permanencia y el cambio 
Modalidades o procedimiento de reforma 
A. La clasificación por el órgano que realiza la reforma (Bryce)
1. El pueblo como autoridad 
2. La elección de una corporación ad hoc para que tramite la reforma 
3. El Parlamento o Congreso como órgano reformador con mecanismo especiales de agravación 
B. La reforma constitucional agravada en los Estados federales y descentralizados
1. La participación de los órganos legislativos de los Estados miembros 
2. La participación de la cámara territorial en el procedimiento de reforma 
3. Restricciones normativas tendientes a la protección 
C. La participación popular dentro del mecanismo de reforma 
1. La disolución del Congreso mediante la elección del nuevo 
2. La iniciativa popular para presenta proyectos de reforma constitucional
3. El referéndum constitucional como mecanismo de reforma 
a. Clasificación de los referéndums constitucionales 
b. La problemática dogmática del referéndum: ¿Ejercicio del poder constituyente o del construido? 
c. La teoría organicista 
d. La teoría mixta 
e. La concepción clásica del referéndum (el referéndum como mecanismo de control al ejercicio de la democracia representativa)
f. Referéndum constituyente, referéndum constitucional y quebramiento de la constitución por medio del referéndum. 

Capítulo tercero 
Los límites a la reforma constitucional como garantía del equilibrio político y jurídico de la constitución (Aspecto dinámico)

I. Definición y clasificación de los límites 
A. Definición de límite a la reforma constitucional 
B. Clasificación de los límites a la reforma
II. Cláusulas de intangibilidad y posibilidad de “reforma total”: los dos extremos del problema de la limitación a la modificación 
Las cláusulas de intangibilidad 
1. Las cláusulas temporales de intangibilidad 
2. Las cláusulas circunstanciales de intangibilidad 
3. Las cláusulas axiológicas de intangibilidad 
a. Forma de estado democrática 
b. Protección de los derechos fundamentales 
c. Forma de organización territorial 
d. Otras cláusulas axiológicas de intangibilidad 
B. La posibilidad de “reforma total” 
III. El tratamiento dogmático de la problemática de los limites a la reforma de la Constitución 
A. El positivismo estatal y la ilimitabilidad del poder de reforma (Laband, Jellinek y Carbé de Malberg)
B. La herencia del positivismo estatal en los primeros intentos dogmáticos sobre las limitaciones a la reforma en los Estados democráticos (Anschütz y Thoma)
C. Los límites al poder de reforma en las tesis que sustenta el positivismo jurídico 
1. La confusión doctrinal de la tesis de la ilimitabilidad de la reforma constitucional en la teoría de Kelsen.
2. Merkl, la valides perpetua de la norma, el principio de continuidad y la Derogationsnorm o norma de derogación. 
3. El límite lógico – lingüístico en la teoría de Ross (las normas de reforma no pueden ser reformadas por ellas mismas)
D. El positivismo político y la teoría de los límites 
1. La limitación de la reforma constitucional a la decisión política del poder constituyente de Schmitt 
2. La tesis de las limitaciones según el concepto de constitución material (Mortati)

Tercera parte 
El concepto de constitución como límite a la reforma de la constitución en Colombia 

Capitulo primero
Evolución histórica de la reforma a la constitución dentro del constitucionalismo colombiano

I. La reforma constitucional en las constituciones (1821 y 1830) de La Gran Colombia 
II. Reforma de la constitución en la constituciones (1832, 1843 y 1853 ) de la Nueva Granada 
III. Reforma de la Constitución en la constitución confederal de 1858 y en la federal de 1863
IV. El procedimiento de reforma en la Constitución de 1886 y sus modificaciones 
V. El control de constitucionalidad de la reforma constitucional en la Constitución de 1886 (las sentencias de 1978 y 1981)

Capítulo segundo 
La constitución de 1191, la regulación del proceso de reforma y sus limitaciones 

I. Camino hacia la Constitución de 1991
II. La reforma constitucional en la Constitución de 1991
A. Las limitaciones formales de la reforma 
1. Consideraciones generales 
2. La reforma constitucional ordinaria mediante acto legislativo 
a. Naturaleza jurídica del acto legislativo 
b. Iniciativa 
c. Trámite 
3. Convocatoria a asamblea constituyente para que tramite la reforma 
a. Naturaleza jurídica 
b. Iniciativa 
c. Trámite 
4. Referendo aprobatorio de reforma (referendo constitucional)
a. Naturaleza jurídica del referendo constitucional 
b. Iniciativa 
c. Trámite
5. Referendo facultativo derogatorio 
a. Generalidades 
b. Actos de reforma impugnables 
c. Temas de reforma impugnables 
d. Umbral mínimo y termino para la impugnación 
6. Constitucionalidad de actos reformatorio de la constitución 
III. Límites materiales a la reforma constitucional en Colombia 
A. La tesis planteada 
B. La adopción del principio de límites materiales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-551 de 2003)
1. Los vicios de competencia como fundamento de los límites materiales 
2. La noción de límites materiales a la reforma adoptada por la Corte Constitucional 

Conclusiones de la tercera parte 

Conclusiones finales 

Post Scriptum. La finalidad de estudiar los límites a la reforma en Colombia ante un nuevo acto de violencia. 

Bibliografía